美国银行案，即麦卡洛克诉马里兰州案（McCulloch v.Maryland）是美国宪政史上最著名的判例之一，也是马歇尔作出的对美国历史具有最为深远影响的经典判例之一。本案通过从宽解释宪法并确立宪法的默示权力，维护了联邦政府相对于州的至高地位。
  
  一、美国银行问题：
  
  美国是一个联邦制的国家，它是在“邦联”的基础上建立的。也就是说，各“邦”作为独立的国家在先，而由“协议”成立的统一的联邦在后。由此，联邦和州的权力之争就构成了美国建国初期最重要的政治斗争之一。美国最初的政治党派也是以这个斗争的阵营划分的，即主张加强联邦权力的组成联邦党，反对者则建立了民主共和党。(1)
  
  在这种政治背景下，最高司法机构的主要司法困扰就是加强联邦权力的宪法依据何在？马歇尔的天才与历史贡献就是围绕这一问题将政治斗争用司法理性去解决的过程中彰显出来的。如果我们今天从政治、经济和社会发展的角度去看，联邦党人的主张无疑是正确的；但在当时从司法角度上看，加强联邦权力的宪法依据确是头号的法律难题。
  
  美国在建立国家银行的问题上受制于上述难题而经历了反复波折。1790年12月，财政部长汉密尔顿向国会提交了一份建立国家银行的计划。国家银行显然是实际需要的。它可以强化联邦政府，帮助征税和公共财政的管理，并能为政府提供贷款，用于偿还战争留下的内外债和建设跨州的基础设施。国会批准了汉密尔顿的建议，在交由总统签署时，华盛顿担心违宪而认真倾听了双方的意见。为此，汉密尔顿发表了著名的关于银行法案“合宪性”的意见。最终华盛顿总统签署了法案。依此建立的国家银行史称“合众国第一银行”。
  
  第一银行获准经营20年，期限满后即1811年，反联邦党占优势的国会拒绝重新授权。如此，第一银行寿终。四年后，由于战争带来的经济混乱以及各州银行的不负责任的财政行为，国会再次表决通过了建立国家银行，并由原来最激烈的反对者、此时已成为总统的麦迪逊签署了法案。合众国第二银行于1816年成立。
  
  与第一银行一样，第二银行也并非纯粹的政府机构。因为政府只拥有20%的股份，其余属私人投资者。国家银行确实充当着政府的首要财政机构，改善了全国的金融状况，但同时也影响了州银行和其他私人投资者的利益。在这个背景下，马里兰州议会于1818年制定了一项法律，对未经州议会成立的所有州内银行或银行分支征收1.5万美元的年税。事实上唯一符合征税条件的就是合众国第二银行设在马里兰州巴尔的摩市的分行，可见该征税法律矛头直指联邦政府。
  
  第二银行当然不会乖乖交税，于是马州将麦卡洛克（分行的出纳员）告到州法院，法院判后者败诉并罚款100美元。麦不服上诉，州上诉法院维持原判。在联邦政府的支持下，麦最终将案件呈现到了最高法院面前，马歇尔的机会来了。
  
  在我们展示马歇尔的天才和分析本案中的司法理性之前，还是先把美国国家银行的命运简述完。第二银行尽管由于本案而得到了最高法院的强力支持，而且事实上取得了更为显著的业绩，但它并没有获得比第一银行更长的寿命。20年特许状期满后，第二银行于1836年终结。原因是1832年安德鲁﹒杰克逊总统否决了参议院通过的延长银行特许状法案。(2)此后的80年间美国没有国家银行。直至1912年威尔逊任总统后，美国才开始进行历史上最重要的金融立法，即“联邦准备法”。第二年，该立法程序全部完成，终结了美国的“国家银行”问题。
  
  二、本案的法律问题：
  
   本案当然不研究“银行问题”，而只研究对第二银行征税是否合法问题。但由于上述国会建立银行问题所涉及到的敏感的政治斗争，即州权和联邦权的冲突，故而由司法来处理显得十分棘手。马歇尔在判决意见的一开始就意味深长地指出：“在本案中……我们将考虑我国宪法中至为关键的部分，并对宪法所标志的联邦和其各州政府之间的权力冲突给予意见；它可能在根本上影响政府运作。在接触这类问题时，任何审判庭都会具有一种深沉的责任感。但问题必须获得平和解决，否则它只能成为立法机构互为敌视的源泉，并可能会进一步恶化事态。如果问题应获得和平解决，那么只有本庭才能作出决定。我国宪法把这项重要责任，交给了合众国的最高法院。”（见附录：张千帆译马歇尔判决意见全文，第1段，下同。）通过司法“和平解决”可能“恶化事态”的政治斗争，是美国人迄今为止的最佳习惯（尽管在国际事务中往往并非如此）。这一习惯的源头可能难以探寻，但我想其最终的定型多多少少与马歇尔的智慧和勇气有关。本案就是典型的一例。
  
  本案的法律问题要从诉求的角度追问：上诉人因不服马州的征税和罚款从而质疑州的相关税法的效力，而这一问题又取决于联邦的“银行法案”的效力。所以本案将法律问题分成了两部分。第一个问题回答建立国家银行是不是在宪法授权国会行使的权力范围之内；第二个问题回答马州的征税法案是否违宪。
  
  本案的判决内容十分丰富。为了回答和论证上述两个大问题，在我看来这个判决还至少涉及到以下一些极为重要的法律问题，例如：
  
  主权问题；它又涉及美国宪法究竟是各州的“协议”还是美国人民整体的意志？联邦和各州是否各有主权？创设企业（银行）的权力属于主权但并非“一项巨大的实质性的独立权力”；
  
  限权政府及其在合法行动范围内的至上性问题；
  
  默示权力，这是本文主题；
  
  “必要与合适”条款的修辞学解释；
  
  司法无权探究立法机构为实现宪法授权目标而选择手段的“必要程度”；
  
  关于州的征税权，绝对权；
  
  征税权与选民的关系；
  
  作为本案中的“摧毁”性的征税权的“原始权力”从不存在，因而也不存在“交出”和“收回”的问题；
  
  联邦最高的要旨；
  
  等等。
  
  显然，上述问题早就有了程度不等的激烈争论。本案则是因征税引起诉讼从而使最高法院第一次有机会对上述重大而棘手的宪政问题进行司法审查。马歇尔不拘泥于具体案件纠纷的化解，而是按照普通法的司法原则，从具体案件的审判论证中提出更高、更一般的法律原则。本案论证和提出的法律原则就是著名的“默示权力”和“联邦最高”。
  
  三、马歇尔判决意见的理路：
  
  本文的重点是揭示“默示权力”属于“司法理性”的产物。如同“司法审查”一样，“默示权力”也并非美国宪法的明文规定。它们都是在司法中依靠司法理性对宪法进行解释和推理得出的，其解释的合理性和可靠性已经为历史实践所证实，至今已没有人怀疑“司法审查”和“默示权力”属于美国宪法的组成部分。
  
  为此，我们有必要详细分析本案判决的理路。
  
  马歇尔在本案所作的判决意见，是人类司法史上罕见的经典范本。其论证的严谨程度使得美国宪法学的一部主要教科书的编著者保罗.布莱斯特等人无法对其编辑，因为“你将对任何编辑过的版本和原版意见之间的关系采取怀疑态度。”（3）
  
  马歇尔之所以在本案中采取了十分严谨的态度，就是因为银行法案存在极大的宪政争议。一方面争议的双方“具有同样的热诚和能力”，另一方面争议已经“漫长”达几十年。在本案开庭期间，双方出庭的六位著名律师展开了长达九天的法庭辩论。可见问题之复杂，争议之激烈都达到了罕见的程度。
  
  所以，马歇尔一开始就指出了争议的历史，并且认为这并非“尚待解决的问题”。由于一、银行法案是经过国会充分辩论，并非“瞒天过海”获得通过；二、第一银行法案未被延期而过期后，“政府面临窘困”，而“这个短期经历说服了那些对其必要性最持偏见的人士”，（包括总统麦迪逊），于是第二银行法案又获通过。因此，要认为国会建立银行是“篡权”，谈何容易？“需要非同一般的勇气”。（第2─6段）马歇尔这里的用意是先声夺人。
  
  接下来是正题，在判决意见所说的第一个问题中可以分成两个大问题：即第一是联邦与州的关系及所谓主权问题亦即联邦最高问题；第二是默示权力问题。逻辑上的要求很明显，如果第一个问题的结论是，联邦的权力是州授予的，第二个问题即对宪法授权的从宽解释就无从谈起。
  
  第7──11段论证了联邦的权力来源于人民。为此，马歇尔回顾了宪法拟定和批准的过程。反联邦主义的一个核心观点就是：美国联邦源自拥有独立主权的各州，联邦的权力是各州协议的授权，该协议就是宪法，所以解释宪法必须首先考虑主权问题。主权概念一般指一个独立国家的最高的、绝对的、排他的权力。美国从邦联到联邦的独特的建国历史，构成了主权究竟属于州，还是联邦，还是同时存在两个主权的争议。对此，联邦党人的高明解答是，美国的主权来源于“人民”。
  
  然而，这个“人民”是指州的人民还是指不加区别的整个合众国的人民？这个问题竟然到今天仍有争议。（4）令人更感兴趣的是：最初宪法草案的前言是“我们新罕布什尔州、马萨诸塞州、罗得岛州和神圣庄园（和其他13个创始州）的人民确实命令、宣布和建立如下的宪法或我们自己和子孙后代的政府。”，后来上述“人民”被修辞委员会改为“我们合众国人民”。（5） 这一修改至今原因不明而且事实上在通过和批准过程中并未引起什么争议。可见，在具体案件中也就是在司法中出现的重大原则争议，在立法时根本就未能预见，尽管在如此重大的立法中也是一样。
  
  马歇尔认为，由各州代表在制宪会议达成的文件只是一项提案，没有约束力。通过制宪会议、国会和各州议会，宪法文件被交付给人民。人民在各州集会并采取行动，并不意味着人民自己采取的措施成为州政府的措施。人民完全有“接受或排斥”宪法文件的自由，并且人民的决定是最终的，不受各州政府的制约；相反经人民决定采纳的宪法具有完全的强制效力，得以约束各州主权。宪法的目的是为了建立一个“更完善的联邦”，将以前的联合转变为一个有效的政府，拥有巨大和最高的权力，所以这个政府必须起源于人民，而人民完全有权重新获得和修正对政府的授权。（第8---10段）
  
  关于联邦与州的关系问题剩下的已不复杂，因为宪法第六章对联邦最高原则作了明文规定，不需要复杂的司法推理。
  
  从第16段开始，马歇尔开始困难的司法推理以揭示宪法的“默示权力”。他的思路大体如下：我们正在解释的乃是一部宪法----目标与手段的关系----手段的“必要与合适”如何解释----从严解释的害处----对宪法条款“位置”和“措辞”的解释方法----只要目的合法，所有“合适”的手段都是合宪的----探究为实现宪法授权的目标而选择手段的必要程度是司法越权。
  
  马歇尔认为，宪法确实没有在明示的国会权力中列出建立银行或企业，但宪法也没有排除附属的或默示的权力。宪法的性质决定了它仅能勾勒宏伟纲要、指明重要目标，而对于组成这些目标的次要成分，即默示权力，只能根据目标本身的性质推断出来。如果认为宪法权力仅仅是明文列举的，还有必要在第一章第九节作专门限制吗？
  
  不可否认，对政府权力进行限制是宪法的基本功能之一，但这并不等于否认一个有效政府在实施宪法授权的运作中具有充分的选择手段的权力。马歇尔说：“根据理性的要求，有权行为并有义务履行该行为的政府，必须被允许选择手段。”（第20段）（6）他恰当地论证了创设企业（银行）的权力不是一项实质性的独立权力，也从来不是为了它自身的缘故而被使用，而是为了实现别的什么目的。因此这个权力是默示的。
  
  根据宪法第一章第八节第十八段，上述作为手段的默示的立法权力被限制在“必要与合适”的措辞之内。那么，什么是“必要与合适”？马歇尔用了大量篇幅对此进行了解释，尤其是对“必要”一词，因为马州的律师认为“必要”一词控制着整个句子（第26段）。在我们今天的许多法官或学者看来，马歇尔对“必要”一词进行如此复杂的解释可能是完全不“必要”的，这导致了判决书的“冗长”。但我希望读者在仔细的研读后会产生兴味昂然的感觉，因为这根本不是简单的词语之争，而是关乎治国之道的宪法解释的原则问题。试想，如果对“必要”从严解释，美国能有今天吗？无论是政府权力还是公民权利，都不可能在宪法中全部列举。
  
  马州律师的观点是：一、必要与合适条款尽管在授权的第八节中，但实际是限制为执行所列举的权力而选择手段的普遍权利；（23段）二、“必要”一词应被理解为：执行授权而通过法律的权利，限于“必不可少”的范围内，没有它，该授权毫无意义（26段）。而马歇尔认为“必要”在这里应以通常用法的意义来理解，即“方便”“有用”或“基本”的。他引证了宪法第一章第十节所使用的“绝对必须”条款和“必要”作比较，是很有力的。（27段）
  
  接下来，马歇尔举了几个例子说明从严解释的害处。政府拥有对侵犯法律的人实施惩罚的权力，这是人人都承认的，但作为一个普遍的权力，这并不在宪法的明示列举之中。列举的只有“对伪造证券与现行货币提供惩罚”，“定义并惩罚在公海上所从事的海盗与重罪，以及侵犯国际法的行为”。未列举的怎么办？例如，国会如果通过法律对盗抢邮件进行刑事惩罚，这对于国会被授权建立邮局与邮道是否“必要”呢？当然不是绝对必要的，因为邮局已经建立，权力已经行使；但是刑事惩罚对于上述权力的“有益行使”却是“必不可少”的。
  
  至关重要的是：“必要”是否有程度问题？如果有，马歇尔认为也不属司法探究的问题。手段是否具有“必要”的程度，属于国会或行政方面的权力，而这一权力是宪法授予的。“假若在行使权力时，国会采取了宪法所禁止的措施，或以行使其权力为借口，国会通过法律去实现未授权政府的目标，那么本院将具有沉痛责任去宣布这类法案不是我们国土的法律。但当法律未被禁止，且确实被设计来实现授权政府的任何目标时，如要在此探究手段的必要程度，那本院就跨越了约束司法部门的界线、而踏入立法领地。本院否认对这类权力的任何觊觎。”（42段）。
  
  这就是美国宪法的精神，任何权力都是有限的，惟其有限，才是权威。我们接下来可以看到，所谓“联邦最高”也是在有限的范围内具有意义。
  
  证明银行是合宪的，那与州的征税权何干？本案判决的第二部分回答这个问题。
  
  根据美国宪法，州的征税权至关重要，且被各州所保留，不得被联邦政府剥夺。宪法仅明确禁止各州征收关税，且在第十修正案中规定“宪法未授权给合众国、 也未禁止各州行使的权力，由各州各自保留或由人民保留。”所以要论证马州对美国银行征税违宪并非易事。
  
  马歇尔在这里有两个逻辑起点，似乎都涉嫌武断。一是“宪法最高”，即“宪法的首要特性，是它有能力从它的隶属成员那里收回这项权力。”（48段）；二是马州对美国银行的征税是摧毁性的，“摧毁的权力将抵触创建与保持的权力”（50段）。如果这两个前提有疑问，最后的结论当然不能成立。所以这里首先要澄清这两个问题。
  
  宪法最高不可能包含“它有能力从它的隶属成员那里收回这项权力”的“首要特性”。已经赋予的权力可以随意收回？这不是宪法最高，而是宪法无限。以马歇尔之伟大出此断语是令人不能理解的。由此，我查看了另一译本，其译文是：“宪法具有一项公认的至高无上的特性，它可以使权力对某一事物失效，即使是征税权。”（7）也就是说，州的征税权不是可以收回的，但却可在对“某一事物”行使该权力时因违宪而“失效”。
  
  至于判断马州对美国银行征税属于摧毁性的行使征税权，马歇尔并没有说明理由。这看似武断，但请读者不要忘记：我在前面交代案件事实时已经说明，马州的所谓对银行征税的法案所适用的对象只有一个，就是美国银行设在马州的分行。其目的显然就是要让后者无法生存，因而是摧毁性的。作为美国最高法院的判决，对案件事实问题一般不做论证。
  
  显然，两个逻辑前提都是存在的。“联邦最高”的抽象含义，即联邦的宪法和法律控制各州的宪法和法律，而不能反受其控制，从来都不会受到反驳，然而在本案的应用却受到否认（第50、51段）。所以，马歇尔反复论证了“联邦最高”的解释原则，“在作出这种解释时，任何将挫败最高政府合法运作的原则，都是不能被接受的。最高地位的要旨即在于：在其范围内扫除一切行动障碍，并改变次级政府的每项授权，使其自身的运作免于次级政府的影响。”（第53段）
  
  然而以上这些都不重要，导致本案判决名垂青史的真正原因在于：马歇尔在论证联邦主义时紧密地联系了民主主义。在论证联邦“最高”时，其前提是“有限”；在承认征税属于主权时，其前提是“选民”的控制与授权；因为选民的不同，所以马州政府无权对“合众国政府的运行征税”（第71段）。
  
  四、马歇尔判决的反响及司法理性：
  
  马歇尔的判决意见在当时就引起了极大的争议，争议的范围远远超出了美国银行的具体问题。由于默示权力的确认及其解释标准的宽泛，更要命的是马歇尔宣称最高法院否认对“探究手段的必要程度”这类权力的任何觊觎，使得人们对联邦政府和国会的权力将难以限制而产生担忧和恐惧。这些担忧和恐惧的批评意见并非仅仅来自于利益集团，而甚至是主要出自专业性的宪法学者和著名政治家。为此，马歇尔不得不亲自撰写一系列论文参与论战。虽然论战本身包括最高法院的权威判决均不可能最终解决联邦与州权的政治冲突，甚至也未能解决美国银行的具体问题，但历史最终肯定了马歇尔的判决。在这个肯定的过程中，论战或争议以及马歇尔判决本身的雄辩及其中彰显的司法理性所起的作用是不可漠视的。因为，正义永远是有争议的，而专制和强权则不需要争议。
  
  本文关注的不是争议各方的观点或其历史价值，以及在宪政史上无可置疑的深远影响，而是想探讨在法学界颇具怀疑的、或者说在我国司法界（包括研究司法的学界）根本忽视的“司法理性”问题。
  
  先从本案的“推理”讲起。“默示权力”（implied powers）在美国宪法条文上没有明示，是马歇尔大法官在司法过程中“推断”（inferred）出来的。值得注意的是，从最根本的语义学上说，“implied”是允许“inferred”的。二者具有几乎等同的一致性。区别在于，对作者和讲者而言是“implied”；对读者和听者而言是“inferred”。（8） 由于任何立法或任何法律文件都不可能明示其完全含义，所以在法律实施或司法中，推理、推断、推定都是必不可少和普遍应用的，也是合法的。所谓合法，是指“推”出来的结论符合法律本身的意义，并非由于法官身份使然。
  
  所以对于法律研究来说，默示和推断制度的普遍存在不构成问题。那么问题在哪里呢？它类似于本案前后发生的争议——我指的是纯粹司法意义上的争议——所展现出来的微妙问题。在作出理论上的概括之前，我们先回到本案。
  
  马歇尔在判决意见中有两句名言奠定了“默示权力”的推理基础。第一句是：“在考虑这个问题时，我们永远不应忘记，我们正在阐释的乃是一部宪法。”（第16段）什么意思呢，用他自己的话说：“如要包含其宏大权力所能允许的所有分支及其执行的所有手段之准确细节，宪法就将和一部法典一样冗长，因而很难为人类思维所接受。它可能永远也不能为公众所理解。”所以，“默示权力”是必然的，如果都予明示，则将很难为“人类思维”所接受。
  
  第二句名言是：“ [让我们] 使目的合法，使之处于宪法的范围之内，那么所有合适的手段——只要清楚地适合目的，只要不受禁止、而是和宪法的文字与精神相一致，就都是合宪的。”（第38段）因为建立美国银行属于合适的手段，且未列入宪法第一章第九节的禁止条款之中，所以国会的该法案合宪。
  
  如果说第一句名言还容易为人类一般理性所接受的话，那么第二句名言正是引起广泛争议（即所谓从宽解释）的焦点，也就是说它很难成为人们自然的共识。这就构成了我前面所说的问题之所在：司法过程中的“推理”，是否是有别于一般自然理性的特殊理性？或者说是否真正存在一种特殊的“司法理性”？
  
  一般认为，最早提出这一特殊理性的是17世纪英格兰首席大法官爱德华·柯克爵士。他在挑战英王詹姆士一世的司法权能时，提出了著名的“人为理性”说。（9） 所谓“人为理性”是指受过专门训练的、有经验的技艺理性，以此区别于一般人的自然理性。按照反对“人为理性”说的波斯纳的归纳，柯克对詹姆士国王的回答“浓缩了正统法律家的法律观的三个要素，即法律是理性而不是命令（fiat）；法律是一种特殊的理性而不只是常识、道德哲学的运用或政策分析；以及与此相关的，只有法律人懂得法律。”（10）
  
  在柯克之后的数百年里，人们围绕法律推理、司法理性或司法技艺等发表了无数言论。无论讨论意见如何分歧，争论如何激烈，都不过是反映了这样一个事实，就是司法领域中的推理和理性问题具有经久不衰的迷人性质。
  
  为什么迷人？其一是神秘：人类理性在这个领域面临真正的挑战。在千奇百怪的案件中，法官究竟靠什么思维和推理来作出判断？这些判断和决定是如何维持一种稳定性和确定性？或者说这些稳定性和确定性是否取决于法律内在的理性？迄今为止，人们仍在探讨。第二是更关键的，法律直接关乎社会正义，涉及人类的终极关怀，是所有人关注的焦点。因此，对法律理性作为一种特殊的理性来对待是必然的。
  
  没有人否认法律是理性的，也甚至没有人否认法律是完善的理性，因为它是千百年来人类智慧的结晶。但问题在于没有多少人认为法律的理性是“司法”的，或者说所谓特殊的“人为理性”是一种“司法理性”。惟其“人为”，是因为需要专门训练和经验，是一种“技艺”，没有人可以天生自然获得。因为司法的经验非常特殊，又因为司法决定涉及人们利益，所以它排斥或怀疑可用于任何科学的一般的逻辑推理的作用。当霍姆斯的名言强调“法律的生命不是逻辑，而是经验”的时候，他关注的是经验，即司法理性的实践性，并非否认逻辑的作用。三段论的演绎是人类思维的基本工具，否认其在司法推理中的作用是错误的。但司法理性更注重的是：常识、经验、修辞、决疑、直觉等，而在逻辑上相对于演绎而言更多使用归纳和类推。司法理性也可称作普通法理性，或者说司法理性就是普通法的产物。在我看来，普通法与大陆法的真正分野不是成文法与判例法的不同，而是法典化治理的立法理性与救济化治理的司法理性的不同。大陆法的立法理性禁止法官在个案判决中导致一般原则或规则；（11）普通法的司法理性则认为一般命题不能导致个案判决结论。（12）
  
  让我们再回到本案。马歇尔在本案遇到的问题不是一个“遵循先例”的问题，而是一个解释成文法、成文宪法的问题。我以为用这样一个案例来说明普通法的司法理性比用一个适用先例的案例更能说明问题。因为后者人们可以说是制度使然，看不出什么司法的独特理性。无论什么法系的法官都会面对适用和解释成文法的问题，而马歇尔在本案所使用的则是地道的普通法方法。为了得出上述第二句名言的结论，他首先论证目的和手段的关系；然后不惜用大量篇幅对“必要”一词作语义上的解释；再用惩罚上的一些例子，如“定义并惩罚”公海上的犯罪，“建立邮局与邮道”等说明狭隘解释的害处；最后还要从“必要与合适”条款在宪法中的位置说明制宪大会的意图在这里并非是限制性的，而是授权性的，是“隐藏”的授权性的。为什么要“隐藏”？注意下面这一段话：“宪法的制定者希望采纳宪法，并清楚地知道宪法的危险来自于其力量而非弱点。假如他们能够如此使用语言，使之对人初看起来传达了一种意思，而在深思之后获得的是另一种意思，那么他们将宁愿隐藏权力的授予而非限制。”（第36段）。这真是妙不可言。如此，立法中的含混、模糊，乃至隐藏意义经由个案审判得以清晰、界定、发现，并最终形成合理化的决定，这就是司法的独特理性及功能。
  
  本来问题很简单，怀疑司法理性的独特就同否认外科医生技艺之独特一样荒谬。我们会一致同意，法官走进手术室和医生坐上法官席都无法作出任何正确决定。但在我国，后者并非绝对，什么人都可以当法官尤其是当法院院长不仅是一个事实，而且是由一个难以改变的理念作为深层原因而支撑的。这就是，在完善的立法和政策的前提下，法官不过是一台“自动售货机”，有什么“理性”可言？
  
  在法律领域中，一般理性的象征是晚期罗马法和罗马法复兴后欧洲大陆对罗马法的普遍继受所形成的法学家的法，它强调法的一般性、抽象性、系统性、万全性，并可在系统化原则支配下实施演绎推理机制。这种理性符合主流哲学家的“一般公理”，据说这种公理是放之四海而皆准的。而普通法的司法理性不产生于主流哲学家或法学家，而产生于长期积累的司法实践，是在实践中不断“试错”而发展成的完善理性。“两种理性之间的差别，正如克洛斯在评论边沁与布莱克斯通之间的争论时做出的精辟断言，边沁绝对是一个为一种观念所左右的人，而布莱克斯通却并不知道为一种哲学观念所左右是什么样子。而这一概括，也同样适用于整个实定法或‘法治国’的治理逻辑与普通法的治理逻辑之间的巨大差异。”（13） 所以，司法理性或整个普通法令人感到困惑甚至是不可理喻的“怪胎”，原因正在于“普通法与在政治哲学和社会理论中占主流的“立法理性”的法律治理观念不相符合。”（14）
  
  如果说一代“理性”研究大师马克斯·韦伯面对“英国法”问题产生的困境给我们留下了极具认识价值的启示的话，那么无独有偶，当代法治理论的集大成者哈耶克所经历的从“大陆法法治国”向“普通法法治国”的“转换”则完全可以令人兴味昂然。（15）两位大师对于“自由”可能遭致的侵害有着同样令人尊敬的“警觉”，也都曾对普通法持“困惑”或“怀疑”的态度（程度、角度不同）。由于并不十分清楚的原因，韦伯留下了迷人的“英国法”问题，而哈耶克则在后期完成了法治理论的“转换”。这一“转换”对于本文论题最相关的意义在于：普通法理性属于哈耶克所主张的“进化论”理性主义；而他极力批判的“建构论”唯理主义则包含了大陆法法治国、法典化的立法理性。显然，人类智慧是进化的、累积的，是不断否定的结果。“遵循先例”本身包含着“否定”先例，而“否定”是先例确立的原则在变化了的社会生活中不断“试错”的必然选择。正是这一实践过程保证了社会的稳定和活力，其中“试错”的关键是司法程序及其理性。
  
  本文的目的是通过一个具体的案例来说明司法理性对于法治的重要性，以期引起人们关注，并非能够解决有关司法理性问题的一般理论问题。就我国的司法实践而言，并不存在、也不认可上述司法理性。但我的悲哀在于：我们是盲目的，我们既不了解普通法的历史与成就，也不理解或不屑于理解“司法理性”这个神秘的“怪胎”。
  
  
  注释:
   1.当时的两党不过是政治名人中的松散团体，不是有严密组织的政党。
   2.或许有人误解，美国总统有权否定最高法院的判决吗？其实总统否决的是国会的法案，这是宪法规定的权力。在论证否决的理由中，杰克逊指出：“根据最高法院的判决，以下乃是国会和总统的专属领域：判定这项法案的特殊要素是必要与合适的，目的是使银行方便有效地履行其作为财政机构被赋予的公共职责，因而法案合宪；或者它既不必要也不合适，因而法案违宪。” 见 [美]保罗˙布莱斯特等编著，张千帆等译《宪法决策的过程：案例与材料》（上）中国政法大学出版社2002年版，第51页。
   3.见上引书第17页。
   4.在1995年Term Limits v. Thornton一案中，“人民”概念再次引起强烈争议。包括首席大法官伦奎斯特在内的四位法官在反对意见中指出：“宪法权力的最终来源是独立各州人民的同意，而非一个国家整体下无所区别的人民的同意。”见上引书第68页。
   5.见上引书第20页。
   6.这句话的另一种翻译是：“有权力为一定行为、亦有责任为一定行为的政府必须被容许在理性的指引下选择适宜的手段。”见《宪法的精神》，北京大学法学院司法研究中心编，方正出版社2003年版第37页。我赞成张译。因为马歇尔始终认为选择手段的权力是国会和总统的专属领域。这里不存在选择手段是否合乎理性的司法审查。参见注1。
   7.见《宪法的精神》第40页。
   8.参见《元照英美法词典》，法律出版社2003年5月第一版，第666页。
   9.这是一段有趣的故事，详见 [美]考文著，强世功译《美国宪法的“高级法”背景》三联书店1996年版，第33—35页。
   10.见 [美]波斯纳著，苏力译《法理学问题》，中国政法大学出版社2002年版，第13页。
   11.法国民法典第5条规定：“审判员对于其审理的案件，不得用确立一般规则的方式进行判决。”见李浩培等译《法国民法典》，商务印书馆1979年版，第1页。
   12.霍姆斯法官的名言:“一般命题不能决定具体案件。结果更多地取决于判断力和敏锐的直觉而不是清晰的大前提。”语出1905年洛克纳诉纽约案的反对意见。Lochner v. New York, 198 U. S. 45, 76 (1905).
   13.见李猛：《除魔的世界与禁欲者的守护神：韦伯社会理论中的“英国法”问题》//law-thinker.com/show.asp?id=631
   14.李猛语，同上。
   15.邓正来对这一“转换”作了较为详细的论证，见邓正来著《哈耶克法律哲学的研究》，法律出版社2002年7月版，第177页——220页。
  
  
  
  
  附：美国银行案全文，张千帆译(//www.lawintsinghua.com/forum12/dispbbs.asp?boardID=16&ID=1330&page=1)
  
  
  McCulloch v. State of Maryland
  
  马歇尔首席法官 [传达了意见]
   [1] 在本案中，作为被告的主权州拒绝承认由联邦立法机构制定的法律责任，原告则辩称该州议会所通过的法律无效。我们将考虑我国宪法中至为关键的部分，并对宪法所标志的联邦和其各州政府之间的权力冲突给予意见；它可能在根本上影响政府运作。在接触这类问题时，任何审判庭都会具有一种深沉的责任感。但问题必须获得平和解决，否则它只能成为立法机构互为敌视的源泉，并可能会进一步恶化事态。如果问题应获得和平解决，那么只有本庭才能作出决定。我国宪法把这项重要责任，交给了合众国的最高法院。
   [2] 第一个问题是：国会是否有权成立银行？
   [3] 确实，这并不能被认为是尚待解决的问题，完全不受这个国家早先对其争议的影响。现在受到挑战的原则。在我国的历史开端就被引人；它受到被许多届议会的连续承认，并已为司法机构在特别敏感的案件中所决定，被作为规定不可置疑的义务之法律。
   [4] 不可否认，在比这更漫长与完全的默认之后，大胆放肆的篡权可能受到抵制。但可以想见，对于一个有疑问的问题，人类理智可能停滞，而人类的判断可能悬而不决；这一问题的决定所涉及的并不是自由的伟大原则，而是那些都同样是人民代表的权力之调整。如果这一问题不被政府实践所解决，那么它也理应从该实践中获得相当深刻的印象。宪法被立法行为刻意制定，对其信心已产生巨大的财富，因而对宪法的阐述不应被轻易忽视。
   [5] 根据现行宪法，第一届国会行使了现受争议的权力，成立美国银行的法案，并未突然袭击一个天真轻信的立法机构，或在未受注意时“瞒天过海”而获得通过。它的原则获得其支持者的彻底理解，并受到具有同样热诚和能力的反对者之抵制。先在公正和公开的辩论场合、后又在行政部门遭到抵制，它的支持者最终说服了思维纯正与理智的国人，并使之成为法律。原来的法律未被延长而过期后，政府面临窘困。这个短期经历说服了那些对其必要性最持偏见的人士；于是现行法律得以通过。因此，要宣称如此生效的法律不受宪法的任何支持，因而是冒昧与显见篡权，确实需要非同一般的勇气。*
   [6] 这些看法是正当的，但它们并不是在下列印象之下才提出的，即假如问题是全新的话，将发现法律和宪法不可调和。
   [7] 在讨论这一问题过程中，马里兰州的律师认为，在解释宪法时，这项文件应被考虑为来自具有独立主权的各州，而非来自合众国人民。中央政府的权力据称受到了独一无二的真正主权——各州政府——之委托，并且只有从属于各州之下才能获得行使。
   [8] 要支持这样的主张，无疑是困难的。制定宪法的大会确实是由各州议会选出。但他们所交出的文件只是一项提案而已，没有约束力，也没有任何人主张它有约束力。它被报告给那时存在的合众国国会，并提请它“可根据各州议会的建议，被交给以各州人民选择的代表大会，以获得其同意与批准”。这一程序获得了采纳；且通过制宪会议、国会和各州议会，宪法文件被交付给人民。他们以唯一能使他们对这一议题采取安全、有效与明智行为的方式行动，即通过大会集会。确实，他们是在各个州举行集会——他们还能有什么地方集会呢？从来没有任何政治空想家如此疯狂，以至会设想要取消分割各州的界线，把美国人民融为一体。因此，当他们采取行动时，他们在各州采取行动。但他们所采取的措施并不因此而不是人民自己的措施，或成为州政府的措施。
   [9] 从各州举行的批准会议中，宪法获得了其全部的权威。这个政府直接来自人民；它在人民的名义下，得到“制定与建立”；且它的制定是“为了形成一个更完善的联邦，建议正义，保障国内安定，提供共同防御，促进普遍福利，并将自由的恩赐被及我们与子孙后代”。各州根据其主权能力对此的同意，隐含于召集大会并把该文件交给人民 [之行为]。但人民完全有自由接受或排斥之；并且他们的决定是最终的。它既不需要各州政府的肯定，又不能被其否定。如此采纳的宪法具有完全的强制效力，并约束各州主权。
   [10] 有人提出，人民已经把他们的所有权力上缴给州的主权，再也没有任何权力可给。但在这个国家，他们是否可以重新获得并修正授予政府的权力，当然不是一个尚待解决的问题。假如联邦政府是被各州创造的，它的合法就更值得怀疑。被委托给各州主权行使的权力将由各州自己行使，而不是由它们自己创造的一个不同并独立的主权来行使。对于联盟(league) 例如联邦的形成，各州主权一定是有权能的。但“为了建立一个更完善的联邦”，人们认为有必要把这种联合转变为一个有效的政府，具有巨大与最高权力，并直接针对人民行为；这时，所有人都感觉到并承认有必要使这一政府起源于人民，并直接从他们那里获得其权力。
   [11] 因此值得强调（不论这一事实对本案的影响是什么），联邦政府乃是真正的人民政府。无论在形式还是实质上，它都来源于人民。它的权力来自人民的授予，并为了他们的利益而直接在他们之上行使。
   [12] 所有人都承认，联邦政府是具有列举权力的政府。它只能行使授予它的权力，乃是如此显然的原则，以至不需要其开明的朋友们在它取决于人民表决的时候认为还有必要坚持。这项原则现在已受到普遍承认。但有关实际授权的范围，乃是不断出现的问题，并且只要我们的体制仍然存在，它就可能出现。
   [13]在讨论这一问题时，必须看到联邦与各州政府之间互相冲突的权利，且当它们发生抵触时，相应法律何者超越 [的问题]必须获得解决。
   [14] 如有一项主张能赢得人类的普遍赞同，它就是：尽管联邦政府的权力是有限的，但在其行动范围之内，它却是至上的。这似乎是其性质所导致的必然结果。联邦政府是所有人的政府；它的权力受到所有人的委托；它代表所有人，并为所有人而行动。虽然任何一州可能想控制其运作，但没有州愿意允许其他州去控制自身。联邦政府能够在其成员之上行使权力，也就必然能够约束其组成部分。但这个问题并未仅被诉诸理性：通过规定“本宪法和按照它制定的合众国法律，应是国土的最高法典”，且要求各州议会的成员以及各州的执法与司法分支的官员对它给予忠诚宣誓，人民已明文作出决定。
   [15] 因此，尽管合众国政府的权力有限，它却具有最高地位；并且根据其宪法所制定的法律，形成了国家的最高法典，“而不论任何州的宪法或法律是否与之抵触。”
   [16] 在列举权力之中，我们并不能发现建立银行或企业的权力。但就和联邦宪法一样，联邦宪法也没有措辞去排除附带或隐含权力，或要求所有权应该受到明确与琐细的描述。即使是为了平息所引起的过度嫉妒而制定的第十修正案，也忽略了“明确”(expressly)一词，并只是宣布“既未委代给合众国、亦未禁止各州 [使用]的权力，分别被保留给各州或人民”，因而使可能成为争议议题的特定权力是否被委代给某一个政府或禁止另一个政府行使的问题，取决于对整个文件的公正解释。起草并采纳这项修正案的人们经历了把该词放入联邦条款所引起的尴尬，因而可以是为了避免这类尴尬而忽略了它。如要包含其宏大权力所能允许的所有分支及其执行的所有手段之准确细节，宪法就将和一部法典一样冗长，因而很难为人类思维所接受。它可能永远也不能为公众所理解。因此，宪法的性质要求，宪法条款仅能勾勒宏伟纲要、指明重要目标，并从目标本身的性质中，推断出组成那些目标的次要成分。我们无论从宪法性质还是宪法文字都能推测，美国宪法的缔造者接受了这一思想。否则为什么还要引入第一章第九节所加的限制呢？这些条款避免使用任何可能阻碍它们获得合理与公正解释的限制性措辞，在某种程度上也支持这一论点。在考虑这个问题时，我们永远不应忘记，我们正在阐释的乃是一部宪法。*
   [17] 虽然在联邦政府的列举权力中，我们并不能发现“开办银行”或“成立企业”的字眼，但我们发现联邦有巨大权力，以制定与收集税款、借贷货币、调节贸易、宣布与进行战争、并筹建与支持陆海军。利剑与钱袋、所有对外关系、以及相当部分的国家工业，统统被委托给政府。任何人都不能宣称，这些巨大权力只是因为低微才隐含着更为低微的权力。但人们可以理所当然地争辩，在实施觉得着民族幸福与繁荣的权力时，具有如此充分授权的政府，必须也具有同样充分的实施手段。一旦权力被给予，促进其实施乃是民族利益。扣留最合适的手段、以对其实施造成障碍与困扰，从来不可能是民族利益或意愿。在广袤的共和国，从科罗克斯海峡到墨西哥湾、从大西洋到太平洋，政府将收集与开支纳入、调遣与维持军队。民族紧要关头可能要求北款南调、西税东流，或反过来。难道我们应该让宪法解释使这些运作变得困难、危险和昂贵？除非文字强行要求，难道我们应采取这种解释，使得宪法缔造者看起来一边为公共利益授权，一边却想扣留所能选择的手段以妨碍其实施？假如这确实是宪法命令，那我们只有服从；但这项文件既未列举执行授权的手段，亦未在那些权力的有益行使要求企业存在的情形下去禁止创立企业。因此，正当探询的问题是这类手段可以在什么范围内被使用。
   [18] 不可否认的是，授予政府的权力隐含着执行权力的通常手段。例如用于全国事业而征集岁人的权力，被允许隐含在紧急状态下国家可能要求在各地之间征调资金的权力，以及使用通常汇款手段的权力。但有人否认政府有权选择其手段，或者说否认它可以使用最便利的手段，如果要使用这些手段，就有必要建立企业。
   [19] 这一论点基于什么依据？它只能基于下列依据：创设企业的权力属于一种主权，且它没有被明确授予国会。这并不错，但所有的立法权力都属于主权。对任何议题制定法律的原始权力，都是一种主权；且假如基于创设企业是主权行为的唯一理由，联邦政府就被禁止创设企业作为履行其职能的手段，假如承认这项理由的充分性，那就难于支持国会为了实现同样的目标而通过其他法律的权力。
   [20] 根据理性的要求，有权行为并有义务履行该行为的政府，必须被允许选择手段；且那些反对它可以选择任何适当手段并反对实现目标的某一种特定方式的人，给自己带上了证明其反对 [意见有理]的负担。
   [21] 据称企业的创设属于主权。确实如此，但它是属于主权的哪一部分呢？和其他部分相比，它是否更属于主权发某一部分？在美国，联邦政府和各州政府分享着主权。相对于其所受委托的事务，它们各自皆为主权；相对于委托给其他政府的事务，它们又各自皆非主权。我们并不能理解坚持下列论点的思路，即确定人民所授予的权力范围的不是授权的性质与措辞，而是其时间。某些州宪的形成在合众国之前，某些在此之后。我们不能相信，它们之间的在任何程度上取决于这种情形。我们认为，它们的相应权力必须就和它们被同时形成完全一样。假如它们被同时形成，且假如人民对联邦政府授予法律所包含的权力，对各州授予全部的剩余权力，难道还有人会宣称联邦政府相对于被委托于它的事项没有主权，而关于它们的法律却被宣布为最高的（supreme）?如果没有人再能如此宣称，那么我们就不能很好理解坚持下列论点的思维过程：即属于主权的权力不能和授予联邦政府的那部分广泛权力相联系，即使后者被用来促进该政府的合法目标。尽管属于主权，和宣战、征税或调节贸易权力不同，创设企业的权力并不是一项巨大的实质性独立权力，并不是不能作为附带权力而被隐含于其他权力之中，或被作为执行它们的手段。它从来不是行使其他权力的目标，而是执行它们的目标。人们对慈善事业捐款，并不是为了成立企业，而是成立企业来管理慈善事业；人们建立学院不是为了成立一个企业，而是赋予其企业特征以促进教育目的。人们建造城市从来不只是为了成立企业，而是成立企业以提供良好管理的最佳手段。创办企业的权力从来不是为了它自身的缘故而被使用，而是为了实现别的什么目的。因此，我们看不到充分的理由说明，为什么它不能作为那些明确授权的附带权力，如果它是执行它们的直接方式。*
   [22] 但对于国会为执行授权而采取必要手段的权力，合众国宪法并未仅诉诸一般理性。在权力的列举之外， [第一条第八款第18段]进一步授权国会，“为实施以上权力、以及本宪法授予合众国政府或其他任何部门的所有其他权力，去制定必要与合适（Necessary and Proper）的法律。”
   [23] 马里兰州的律师极力主张不同的论点，以证明这一条款尽管在措辞上是授权，但在效果上却并非如此，而是实际上限制了为执行所列举权力而选择手段的普遍权力，以免使后者隐含这些手段。
   [24]为了支持这一主张，他们发现有必要辩称，加入这一条款是为了授权国会制定法律，即假如没有它，那么可能就会对国会是否能以立法形式行使其权力产生疑问。
   [25] 但这是否可能是这项条款被加入的目标呢？人们创造了一个国家，具有立法、执法与司法权力。其立法权被授予国会，它由参议院与众议院组成。每个院可以决定其程序规则；且宪法宣布每一项通过两院的法案在成为法律之前，必须上呈合众国总统。第七节描绘了法案成为法律的程序过程；然后，第八节列数了国会的权力。难道还有必要再说，立法机构应以立法的形式行使法权？在允许每个院规定其自己的程序过程之后，在描述了法案成为法律的方式之后，制宪大会上是否还会有任何一位成员再设想，制定法律的明确权力对授权立法机构制定法律是必要的？具备立法权的立法机构能够立法，乃是如此不证自明的主张，不可能受到置疑。
   [26] 但依赖最多的论点还是来自这一条款的特殊语言。国会无权制订所有可能和政府权力有关的法律，而仅有权制订对其实施而必要与合适的法律。“必要”一词被认为控制着整个句子，并把为执行授权而通过法律的权力，限于必不可少的权力；没有它，权力就成为一句空话。它排除手段的选择，并在任何情况下仅留给国会最直接与简单的权力。
   [27] “必要”一词是否总是意味着绝对的物质需要？如果说一件事情对另一件事情是必要的，这是否表明：没有前者，后者就不存在？我们并不这样认为。不论对日常事务还是知名作品，如果参照“必要”一词的应用，我们发现它至多表明：一件事情对另一件事情是方便、有用或基本的。要使用一种对目的是必要的手段，一般的理解是去使用那些预计会产生该目的的任何手段，而不是局限于那些独一无二的手段——假如没有它们，目的就完全不可实现。人类语言发特征是，没有一个词在所有的情形下对思想传达一个确定的概念；以比喻的意义使用词汇，乃是再平常不过的事情。几乎所有的作品都包含着一些词汇，如果以严格意义来理解，将传达不同于显然意想的意义。对于公正解释至关重要的是，许多包含过多意义的词应以更为缓和的意义_——以通常用法所支持的意义——来理解。“必要”一词就属于这一类。它并没有属于它自己的固定特征。它允许全方位的比较，并经常和其他词汇连用，而后者将增减它所表明的紧急程度之印象。一件事情可以是必要的、非常必要的、绝对或不可或缺地必要的。这几个词汇对任何一个人都不会传达同样的观念。对用词的这段评论的最好说明是在本案所引用的段落——宪法第一章第十节。我们认为，禁止一州“对进口或出口施加关税，除了为执行质量检查法而成为绝对必须”的句子，是不能和授权国会“制订必要和合适的法律以实施”联邦政府的权力这一句相比的；否则，我们就必须认为，制宪大会把自己理解为实质性地改变了“必要”一词的意义，使之加上了“绝对”的前缀。因此，就和其他词一样，这个词也被用于不同的意义；且在其解释过程中，主题(subject)、语境(context)和使用者的意念(intention)都应该被考虑在内。*
   [28] 让我们在这个案例中这么去做。我们的主题是实施在根本上决定民族福利的伟大权力。那些给予这些权力的人，必定想在人类的谨慎所允许的程度上保障其有益的实施。假如把手段的选择局限在狭隘的范围内，而不授权国会去采取任何合适与有益于目的之手段，那么这个设想就一定不能实现。提供“必要与合适”条款的宪法，被设计去经受漫长岁月的考验因而必须适应人类事务的各种危难。假如要在所有未来时期去规定政府执行权力的手段，那就完全改变了这部文件的特性，并赋之以普通法典的性质。紧急情况至多只能被模糊地预见到，并只有在发生时才能被解决；如要用一成不变的规则去处理这类情形，那必将是不明智的企图。如要宣称只有那些手段——而非最佳手段——才能获得使用，否则授权即为无效，那就将剥夺立法机构的能力，以利用经验、运用理性、并调节立法去适应形势。假如我们把这种解释原则应用到政府的任何权力，我们将发现它在运作上是如此有害，以至不得不抛弃它。授予国会的权利一定可以被执行，而无须规定官员的宣誓。为了义务的忠实履行而要求获得这项保证的权力并未被授予，也不是必不可少地必要。可以建立起不同的部门，可以规定并征税，可以建立并维持陆军与海军，可以借钱，而无须官员宣誓。有人或许还可争辩——就和他攻击其他的附带权力同样似乎有理，制宪大会并不是不知道这个问题。宪法可以要求对其忠诚的宣誓，也确实作出了规定，且不能再要求其他宣誓。但假如有人辩称立法机构不能在宪法所指定的宣誓之外增添根据其智慧所建议的其他官职宣称，那么这个人就会被指控为精神不正常。
   [29] 因此，同样的推理可被用在合众国的全部刑事法典：如果宪法没有规定，惩罚权力从何而生呢？所有人都承认，政府可以合法地惩罚对其法律的任何侵犯；然而，这项权力却不在国会的列举权力之中。否定通过惩罚违法而实施守法的权利似乎更为有理，因为它在某些情形下受到明确规定。国会被授权“对伪造证券和现行货币提供惩罚”“定义并惩罚在公海上所从事的海盗与重罪，以及侵犯国际法的行为”。国会的几项权力当然是在极不完善的状态下存在的，但它们存在并能被执行，尽管在惩罚的权利没有被明确授予的情形下，就不应加以惩罚。
   [30] 把“建立邮局与邮道”的权力作为一个例子。这项权力通过建立 [邮局]这一个行为就获得了执行。但这里隐含了在邮道上从一个邮局到另一个邮局运输邮件的权力。且从这项隐含的权力再次隐含了惩罚从邮局盗抢信件的权利。有人曾提到一种具备某些理由的论点：运输邮件并惩罚抢劫邮件的权利对于建立邮局和邮道而言并不是绝对必要的。这项权利对于权力的有益行使是必不可少的，但对于其存在却不是绝对必要的。对于惩罚盗窃或篡改合众国法院的记录或手续或在法院做伪证的权利，同样也是如此。惩罚这些违法行为对司法的正当管理肯定是有利的，但尽管这类犯罪逃脱了惩罚，法院也能存在并决定上呈给它们的诉因。
   [31] 这种狭隘解释对所有政府运作都将产生有害影响，且要维持这种解释而不使政府对实现伟大目标无能为力，乃是绝对不现实的。这可以从宪法和我们法律中的许多例子得到说明。公众的良好直觉毫不犹豫地宣布，惩罚的权力属于主权，并作为其宪法权力的附带权力，可以在主权有权行为的任何时候行使。它是执行所有主权的手段，并尽管不是绝对必要也可以被使用。它是附属于 [宪法]权力的权利，并有利于其有益的行使。
   [32] 如果为了惩罚而必须放弃对“必要”一词的有限解释，那么当政府采用非报复手段去实施权力时，这种狭隘规则又为何复原了呢？如果为了允许惩戒犯法的权力，“必要”一词意味着“需要”、“必需”、“基本”、“有所帮助”；那么在为了实施政府权力而要求授权去使用不施加惩罚的手段时，它又为何不是同样广泛呢？
   [33] 在确定“必要”一词在宪法这项条款中的意义时，我们可以从和它相关的措辞中获得一些帮助。国会应有权制定对执行政府权力“必要与合适的所有法律”。假如“必要”一词是象马里兰州律师所辩称的那样在严格的意义上运用，那么加上一个唯一作用是限制这一严格意义的词，将是对人类思维在写作过程中所展现的通常路径的极大偏差；它将造成一个印象，即立法手段的某些选择并没有象这些人所辩称的那样被整顿并压缩在狭隘的界限内。*
   [34] 但证明马里兰州律师的解释错误的最决定性论点，乃是基于制宪大会的体现于整个条款的意图。浪费时间与论据去证明国会在没有这项条款时仍可能执行其权力,就和在太阳面前举着一盏点燃的蜡烛一样乏味。同样徒劳的是要求证明国会在没有这项条款时仍可以选择某种手段，或仍然可能根据其判断运用最有利的手段去实现所要取得的目标，或任何适合于目标的手段、任何直接有助于执行政府的合宪权力之手段本身也是合宪的，根据马里兰州的解释，这项条款将剥夺且几乎是取消立法机构选择其手段的有用与必要的权利。我们认为，即使这一论点尚未遭到彻底反驳，这不可能是制宪大会的意图乃是如此显然，而不能产生任何争议。我们如此认为，是基于如下几点理由。
   [35] 第一，这项条款的位置是在国会权力之中，而不是对这项权力的限制之中。
   [36] 第二，条款的措辞是为了扩大而非缩减政府的权力。它意味着附加的权力，而非对已经授权的限制。没有理由也找不到理由说明，为什么在扩大授权的文字下如此隐藏着缩减国家议会的自由裁量权之意图。宪法的制定者希望采纳宪法，并清楚地知道宪法的危险来自于其力量而非弱点。假如他们能够如此使用语言，使之对人初看起来传达了一种意思，而在深思之后获得的是另一种意思，那么将宁愿隐藏权力的授予而非限制。因此，假如他们的意图是用这一条款去限制手段的自由使用，以避免引起误解，那么这种意图将被插入别的位置，并将被表述为类似于下面的措辞：“在执行上述权力以及所有其他权力时，”等等，“除了必要与合适的之外，不得通过别的法律。”假如意图是使这项条款具有限制性，那么它无可置疑地具备这种形式与效果。
   [37] 对这项条款的最仔细与谨慎的考虑之结果是，如果这项条款并不扩大国会权力，那么它不能被解释为限制国会权力，或削减了立法机构对选择执行政府合宪权力的措施作出最佳判断的权利。如果对插入这项条款不能提出别的动机，那么一个充分的动机是对于国会对宪法所必然涉及的众多附带权力的立法权消除所有的疑问——如果这部文件不是一个华而不实的摆设。*
   [38] 就和所有人都必须承认一样，我们承认，政府权力是有限的，并且这些限制不得被超越。但我们认为，宪法的完好解释应该允许国家立法机构具有选择手段的裁量权，使授予的权力得到实施，从而使立法机构能以最有利于人民的方式，履行分派给它的最高职责。 [让我们]使目的合法，使之处于宪法的范围之内，那么所有合适的手段——只要清楚地适合目的，只要不受禁止、而是和宪法的文字与精神相一致，就都是合宪的(Constitutional)。> [注释]
   [39] 已有充分证明，企业必须被考虑为同样寻常的手段，并和其他手段一样，无须宪法特别注明。如果我们探询公司的起源，探询我们从中获得绝大多数法律原则与观念的公司治理方式，或探询这些原则与观念的运用，我们不能发现任何理由去设想一部宪法在避免——且明智地避免——列举执行授予政府的巨大权力的所有手段之同时，还会去注明 [企业的成立]。假如当初设想这项授权是独特与独立的，可以在任何情形下被行使，它将在政府的列举权力之中找到自己的位置。但它仅被考虑为手段，只是被用于执既得权力的目的，因而不可能有特别提及它的动机。
   [40] 人们对宪法第四条第三款的一致解释的普遍默认，似乎是对这一论点适当性的普遍承认。“对属于合众国的领土或其他财产制定所有需要的规则和规章”的权力，并不比为执行政府权力而“制定必要与合适的法律”之权力更广泛，但所有的人都承认区域(territorial)政府的合宪性而后者是一个企业机构。
   [41] 如果企业能和其他手段一样被用来实施政府权力，那么就没有特殊理由去排除利用银行来满足财政运作的需要。如果它是执行政府权力的适当方式，那么是否用它必然是国会的自由裁量权之内。在财政运行中，银行是便利、有用和基本的工具；这是不争的事实。所有关心我们财政管理的人，都同意银行的重要性与必要性；且感觉是如此之强烈，以至某些第一流的政治家原先持反对意见，且为每一种能够形成人类判断的情形所肯定，但后来在国家的紧急需要面前作出了让步。在联邦体制下，为了给有关措施提供必要的理由，国会可能超越了其权力以获得银行的好处；且我们自己的立法就证明了对这一措施之功用的普遍承认。现在已经没有必要再进行任何讨论，以证明这部文件作为实现政府合法目标之手段的重要性。
   [42] 但即使其必要性不那么显著，也没有人能否认它是合适措施。假如在行使权力时，国会采取了宪法所禁止的措施，或以行使其权力为借口，国会通过法律去实现未授权政府的目标，那么本院将具有沉痛责任去宣布这类法案不是我们国土的法律。但当法律未被禁止，且确实被设计来实现授权政府的任何目标时，如要在此探究手段的必要性，那本院就跨越了司法部门的界限、而踏入立法领地。本院否认对这类权力的觊觎。*
   [43] 在这一宣布之后，就没有什么必要再说州银行的存在对于问题不可能有任何影响。宪法中不能发现任何痕迹，意图使联邦政府在执行授予它的巨大权力时依赖各州。其手段对目标是适当的；且政府被预期仅依赖这些手段去实现其目标。强求它述诸于它所不能控制而另外一个政府可以提供或扣留的手段，将使得它的前程充满艰险，使得其措施的结果易变无常，并产生对其他政府的依赖，而这将使宪法最重要的设计难以落实，且和宪法文字不相一致。但如果不是这样，对手段的选择就隐含着选择国家银行而非各州银行的权利，且只有国会才能作出这项选择。
   [44] 经过深思熟虑，本院一致决定，建立美国银行的法案是根据宪法所制定的法律，并且是国土最高法典的一部分。
   [45] 从中产生的各地方分支有助于这项目标的彻底实现，因而同样合宪。把它们放入银行章程是不明智的，且用立法权去规定这些次要的安排将造成不必要的麻烦。银行的重要任务受到了规定；这些任务需要分支；且我们认为，在建立这些分支的地点上，我们可以保险地信任银行的选择；政府总是保留权利，要求分支被建立在它所认为必要的地方。
   [46] 既然本院的意见是成立银行的行为是合宪的，且银行自身可以适当地行使在马里兰州建立分支的权力，我们接着探讨第二个问题：
   [47] 马里兰州是否可对银行分支征税，而不违反宪法？
   [48] 不可否认，征税权是至关重要的权力；它被各州所保留，而不得被联邦政府所具有的类似权授所剥夺，并可被两类政府共同行使。但宪法的首要特性，是它有能力从它的隶属成员那里收回这项权力。除非为执行其质量检查法而绝对必需，各州被明确禁止对任何进出口货物征税。如果必须承认这项禁止所施加的义务，如果宪法可以限制一州对其进出口行使征税权，那么它似乎也同样能限制一州以抵触联邦宪法的方式在其他方面行使这项权力。一项法律和另一项法律绝对抵触，就和用了取消的明确措辞一样完全取消了那项法律。
   [49] 基于这一理由，银行的律师宣称要免除一州对其运行进行征税的权力。这一论点并没有明确的条文支持，但支持它的原则如此完全地渗透了整部宪法，并和构成宪法的材料如此浑然一体，和宪法之网如此交织在一起，和它的质地如此交融混合，以至不可能和宪法分开而又不变得支离破碎。
   [50] 这项伟大的原则就是宪法和根据它所制定的法律具有最高地位；它们控制各州的宪法和法律，而不能反受其控制。这可以几乎说是一条公理，从中可以导出其他推论，其正确与否及其在本案的应用被认为决定着本案：第一，创建的权力包含着保持的权力；第二，如果由另一手把持，摧毁的权力将抵触创建与保持的权力；第三，当两者之间存在抵触时，最高权力必须控制，而不能让位于在其之下的权力。
   [51] 作为抽象的真理，这些主张或许从来不会受到反驳。然而，它们在本案的应用却受到否认；且支持正面与反面的论据都同时展示了难以超越的雄辩和力量。
   [52] 国会创立以及理所当然维持银行的权力是本意见前面部分的主题，并已不在被认为有疑问。
   [53] 各州可能以摧毁银行的方式行使其征税权，乃是如此显然以至不可否认。可是征收据称是一项绝对权力；除了宪法规定的明确限制以外，它不承认任何局限；且正如其他主权，它被委托于各州行使机构的裁量权。但正是这种论点的措辞本身承认，州对税收的主权从属于合众国宪法，并受其控制。在多大程度上它受宪法控制，则必然是个解释问题。在作出这种解释时，任何将挫败最高政府合法运作的原则，都是不能被接受的。最高地位的要旨即在于：在其范围内扫除一切行动障碍，并改变次级政府的每项授权，使其自身的运作免于次级政府的影响。这一效力无须明文宣布。它和最高地位的宣言如此紧密地结合在一起，如此必然地隐含于其中，以至其明确表述并不能使之更为确定。因此，我们在解释宪法过程中必须考虑它。
   [54] 马里兰州的论点并非是各州可以直接违抗国会的法律，而是各州可以对联邦政府行使其所受到承认的权力；且出于对各州不会滥用权力之信任，宪法为各州保留了这项权利。
   [55] 在审查这个论点之前，我们必须考虑保留给各州的征税权之性质和程度。我们承认，向人民和其财产征税，乃是政府本身生存之必需，并且可在政府选择的最大程度，合法地施加在其适用对象上。对滥用权力的仅有保障，乃是政府自身的结构。在征税时，立法机构对其选民发生作用。这一般是防止横征暴敛的充分保障。
   [56] 因此，一州的人民授权他们的政府对他们自己和其财产征税，并由于政府的迫切需要可能是无限的，他们对这项权力的行使并未规定任何限制。他们的信心基于立法者的切身利益和选民对其代表的影响，以保护他们免遭这项权力的滥用。但联邦政府所采用的手段并不具有这项保障，同样的理论也不能支持一州对联邦征税。这些手段并非授之于某特定州的人民或其立法机构的选民，而是授之于所有州的人民。它们为了所有人的利益，授之于所有人，并在理论上应服从仅属于所有人的政府。
   [57] 也许可以对这项定义提出异议，即征税权并不限于对人民以及一州的财产。它可被行使于每一个处于政府管辖范围内的对象。
   [58] 这并不错，但这项权力能被追溯到什么根源呢？显然，它附属于主权，并和它所附属的具有同样的外延。一州的主权所涵盖的所有主体，都是征税的对象；但基于最合理的原则，州主权所不涵盖的那些主体应免于征税。这项主张几乎可以被宣称为不证自明的。
   [59] 一州的主权扩展到其自身权力所允许存在的一切事物；但它是否扩展到国会为实施合众国人民的授权而采取的手段呢？我们认为它显然不能。联邦权力并非授之于一州的人民。它们授之于整个合众国的人民；联邦政府根据宪法所制定的法律，被宣布为具有最高地位。因此，一州的人民不能授予扩展到合众国的主权。
   [60] 如果我们用一州人民所拥有并能授予其政府的主权之程度去测量一州内的征税权，我们就有了一项明白易懂的原则，它适用于每一个权力可被运用的情形。我们的这项原则并不损害一州对人民以及财产征税的权力，它仍然让州调度其所有的资源，但把合众国人民对联邦政府授予的所有权力以及为执行这些权力而提供的所有手段置于其控制之外。我们的原则不但对各州而言是安全的，对于联邦也是安全的。我们能够也应该从相互冲突的主权中解脱出来，从相互干涉的权力解脱出来，从一个政府想要减损另一个政府想要建立的权力之矛盾中解脱出来，从一个政府想要摧毁另一个政府想要维持的权力之矛盾中解脱出来。我们并没有被迫进行如此不适合司法部门的令人困惑的探询，即何种税收程度是权力的合法行使，而何种程度可能构成权力的滥用。试图对联邦政府根据宪法而使用的手段征税,本身就是滥用权力,因为它篡夺了任何州的人民都不能给予的权力.
   [61] 因此,基于公正的理论,我们发现这项针对联邦政府为执行其权力而采用的手段进行征税的原始权力完全不能成立。这项权力从不存在，且不可能出现它是否已被交出的问题。
   [62] 但现在暂且放弃上述理论，让我们重新探询：各州行使的征税权力是否符合对宪法的公正解释？
   [63] 不可否认，征税权包含着摧毁权，而摧毁性权力将挫败创制权，并使之无用；要授权一个政府去控制另一个被称为最高政府的合宪措施，抵触是明显存在的。然而， [马里兰州却要使]一切不协调都被“信任”一词奇妙地调和起来。据称税收并非一定或不可避免地摧毁；把它推到摧毁的极端势必将构成滥用权力，而要作出这种假定，则将排除任何政府所必须的信任。
   [64] 但这是不是一个关系到信任的事例？任何一州的人民是否会信任其他州人民的权力，去控制他们政府最不起眼的运作呢？我们知道他们不会。那么我们为何要认为，任何一州的人民应该把权力托付给其他州的人民，去控制他们政府最重要和有价值的运作呢？仅在合众国的立法机构中，所有人民才得到代表。因此，只有合众国的立法机构才能被人民授权去控制和所有人相关的措施，并获得不会滥用这些权力的信任。这因而不是一个关于信任的事例，我们必须根据它的真实性质来考察它。
   [65] 如果我们把马里兰州所辩称的原则一般地运用到宪法，我们还将发现它会完全改变这部文件的特征。我们将发现它能抑制政府的所有措施，并将之匍匐于各州的脚下。美国人民宣布，他们的宪法和根据它所制定的法律具有最高地位；但马里兰州所采纳达到原则却在事实上要把最高地位转移到各州。
   [66] 如果各州可以对政府执行权力的某一项手段征税，那么它们也就可以对所有其他手段征税。他们可以对邮政、对制币厂、对专利权、对海关证件、对司法程序、以及所有联邦政府采纳的手段征税，并毫无节制地挫败政府的所有目的。这不是美国人民所设想的结局。他们并未设计他们的政府去依赖各州。
   [67] 绅士们说，他们并未宣称把州的征税权扩展到这些对象的权力。他们将其权力限于针对财产。但这种区别是基于什么原则？提出区别的人没有为此提供任何理由，且他们所辩称的原则否定这种区别。他们辩称，除了宪法第一章第十节，征税权没有其他限制；换言之，对于所有其他事项，各州权力是最高的，且不允许任何控制。假如真是这样，财产和征税权所适用的其他事项的区别只是任意的，且从不可能获得支持。这还不是全部。假使各州的控制权获得确立，假使他们对征税的最高地位获得承认，那还有什么能限制它们可能随心所欲地以任何方式行使这种控制？它们的主权并不限于征税。这并不是唯一显示主权的方式。问题的实质在于最高地位；假如我们允许各州有权对全民政府所采用的手段征税，那么宣告宪法及根据它所制定的法律是国土的最高法典，就成了毫无意义的空话。
   [68] 在争论过程中，《联邦党人文集》受到引用；且这本书的作者所表达的意见被公正地认为对宪法解释有权获得极大的尊重。对这些意见不可能作出言过其实的赞誉；但在把他们的意见运用到我们政府在发展过程中出现的案件时，必须保留检验其正确性的权力；且要理解其论点，我们必须检验其所坚持的主张，以及它所针对的反对意见。被引用的段落之主题是授予一般政府的无限征税权。试图取消这种权力的反对意见得到了完全与清楚的陈述：“随着时间的推移，在后者（联邦政府）的不确定的征税权可能会剥夺前者（各州政府）为其自身需要提供支持的手段，并将使它们完全受制于中央立法机构的怜悯。既然联邦法律是国家的最高法律，既然联邦有权通过所有对执行其被授予的权力而可能是必要的法律，联邦政府在任何时候都可能以州税干预其自身税收为借口，取消州对有关事项所施加的税赋。为了促进联邦岁入，它可能会宣称这么做的需要；因此，所有的税收来源都在某种程度上成为联邦垄断的对象，从而完全排除并摧毁各州政府”。
   [69] 这些文章对宪法的反对意见是针对未获得定义的政府征税权，而不是使其自身措施免于州税的附带特权（privilege）。从这未定义的权力所看到的结果，是它将吸收所有的征税对象，“从而完全排除并摧毁各州政府”。《联邦党人文集》的论点是被用来证明这些忧虑的错误，而不是证明政府执行其任何权力都得使其所运用的手段面临州税的困扰。反对这些忧虑的论点应被理解为和它们想要证明的观点相关。假如要问这些出色的论文的作者：他们所主张的宪法解释是否将使联邦政府为执行其权力而采取的措施处于各州 [征税权]范围之内，凡是读过这些富有启示的篇章的人都会毫不犹豫地承认，他们的回答必然是否定的。
   [70] 还有人坚持，联邦和各州政府的征税权被承认为共有的(concurrent);如果一项论点支持联邦政府对各州所成立的银行征税的权力,它必然也同样支持各州对联邦所成立的银行征税的权力。
   [71] 但这两种情形并不具有同样的理由。所有州的人民创造了全民政府，并授予它以征税的普遍权力。所有州的人民以及各州自身在国会中得到代表，并通过他们的代表行使这项权力。当全体人民对各州的特许机构征税时，他们就是在对其选民征税，并且这些税务必须在全国范围内一致，但当一州对合众国政府的运行征税时，它所作用的机构就并非由其自身的选民所设立，而是被他们无权控制的全体人民所设立。征税所影响的政府，乃是为了他们和其他人的共同利益，被他们自己和其他人所设立。我们必须区分整体对部分的行动——即区分最高政府的法律和与之抵触的次级政府的法律。
   [72] 即使全部接受马里兰州的论点，它也只可能对国会对各州银行的征税权提出疑问，而不能证明各州对美国银行的征税权。
   [73] 本院对这一主题已给予最为深思熟虑的考量。结论是深信各州无权通过征税或其他手段，去延误、阻碍、抑制或以其他方式来控制国会为实施宪法授权而制定的合宪法律措施。我们认为，这是宪法宣布最高地位的必然结果。
   [74] 我们的一致意见是：马里兰议会对美国银行征税的法律，因违宪而无效。
   [75]] 本意见并不剥夺各州原先占据的任何财力资源。它并不扩展到州内其他地产所共有的银行地产税，也不扩展到和州内其他类似财产所共同的利息税。但本案的税款被施加于银行的运作，因而被加在联邦政府为实施其权力而使用的手段之上。这类税必然违宪。 
   
  
周沂林