【摘要】 辩诉交易制度作为2002年全国刑事诉讼法年会的研讨主题，越来越多地引起人们的关注。本文介绍了英美国家有关辩诉交易的规定，着重分析了英美国家在实施辩诉交易过程中出现的损害被害人、无辜被告人利益等一系列问题，阐述了对我国的辩诉交易立法研究的启示。
【关键词】辩诉交易 有罪答辩 被害人 无辜被告人 社会利益
【写作年份】2003年

【正文】
     辩诉交易（plea bargaining）是指在刑事案件中，法院开庭审理之前，检察官与被告方（通过律师），有时审判法官也介入，进行的讨价还价，以便达成一份正式的或非正式的协议。根据协议，作为对有罪答辩的奖励，在经过审判认定有罪时本应判处的刑罚会被较轻的刑罚所代替。 辩诉交易的交易内容主要有三：一是“罪名的交易”，包括（1）检察官允诺以比本应指控的涉嫌罪名要轻的另一罪名以换得被告人认罪；（2）当被告人犯有某些在社会上影响更为恶劣的犯罪（如猥亵儿童罪）并害怕从此声名狼藉，影响其今后的生活时，检察官允诺以其他罪名（如轻伤罪）起诉而换取被告人认罪；二是“罪数的交易”，当被告人犯有数罪时，检察官为争取嫌疑人承认有罪，许诺将本应指控的数个犯罪降为仅指控其中的部分罪行；三是“刑罚的交易”，即检察官允诺建议法官对被告人适用较低幅度刑罚，以换取被告人的认罪。
  辩诉交易传统上与英美法系相联系，产生于19世纪的美国，如今在澳大利亚、加拿大、英国和南非等国家流行。而且目前在德国、意大利和波兰等历史上曾采用纠问式制度的国家，也成为刑事司法的重要部分。 据查证， 在英国刑事法院被告人作有罪答辩的案件占案件总数的65%； 在美国的全部刑事案件中，大致有80%—90%是通过这种方式（辩诉交易的方式）解决的。 辩诉交易所带来的高认罪率提供了迅速而低成本地处理大量积压案件的途径。虽然辩诉交易被广泛传播，但在实施过程中出现了很多问题，引起了支持还是废止辩诉交易的争议。有人批评辩诉交易是以牺牲社会正义或司法公正为代价的交易。在司法实务中，辩诉交易也曾遭到抵制，如1975年美国阿拉斯加州检察长命令全州所有检察官停止进行辩诉交易。
  我国法律中没有关于辩诉交易的具体规定，但在司法实践中，2002年4月11日牡丹江铁路运输法院以辩诉交易的方式审结了国内第一起刑事案件，之后，张穹副检察长在全国刑事检察工作会议上指出，改革要依法进行，对辩诉交易、社会服务令等法律没有明文规定的问题可以探索、研究、论证，时机成熟时可提出立法建议，但不能用于办案。 随着刑事案件普通程序简易审的实施，下一步要不要设立辩诉交易程序引起了广泛的争论。支持设立辩诉交易制度的学者认为，辩诉交易制度将成为解决沉默权、超期羁押、证人出庭作证等一系列现实问题的突破口。英美国家已有一百多年的辩诉交易的实践，本文介绍了它们有关辩诉交易的规定以及在实施辩诉交易过程中出现的问题，并提出了构建我国辩诉交易制度的初步设想。
  
  一、英国与美国有关辩诉交易的规定
  
  （一）英国有关辩诉交易的规定
  英国的法院第一次直接面对辩诉交易所带来的问题是在特尼尔（Turner）案件中 ，并且由此制定了基本原则（称为特尼尔规则）以指导有关的司法人员，其基本内容如下：
  1．律师必须完全自由地履行他的职责，即给予被告人自己所能作出的最好的建议，包括有罪答辩的建议，当然，如果被告人没有构成指控的犯罪行为，律师将强调他一定不要作有罪答辩。
  2．被告人考虑了律师的建议后，对作有罪答辩还是无罪答辩必须有完全的选择自由。
  3．律师与法官之间必须有沟通的自由。但是，任何讨论法官都应与控辩双方的律师一起进行。
  4． 当然，审判尽可能在公开的法庭上进行是很重要的，所以只有确实需要的时候，律师才能请求会见法官，并且法官必须慎重地对待这种联系，只有当对被告人公正的时候，才可以私下会见。
  5．法官不能事先声明他要判处的刑罚。他不能作如下表示：根据有罪答辩他将判处一种刑罚，但是对作无罪答辩而被定罪的，他将判处更严重的刑罚。这被看作对被告人施加了不正当的压力，这剥夺了他选择的自由，选择的自由对他来说是最重要的。
  6．最后，法官和律师之间进行的任何有关量刑的讨论，辩护律师都应该通知被告人并告知他有关讨论的内容。
  在英国《1994年刑事司法和公共秩序法》（the Criminal Justice and Public Order Act）的条文中，含蓄地承认了作有罪答辩可以给予较轻刑罚的原则。
  英国检察总长(Attorney General)在2000年12月公布的《接受答辩指南》(Guidelines on the Acceptance of Pleas)中进一步规定：
  （1）在本司法制度中，除了极个别的情况外，司法应该公开进行。这包括量刑和控方接受答辩。
  （2）《刑事检察官法》已规定了在什么条件下，可以接受要求减少起诉的罪名的数量或要求以较轻的罪名起诉的有罪答辩。
  （3）上诉法院多次重申司法应该是透明的。只有在极例外的情况下，才允许在法官的办公室讨论答辩和量刑事项。对该讨论法官与检察官都应该作准确、完整的记录。
  （4）当进行有关答辩和量刑的讨论时，检察官有责任提醒法官注意上诉法院的有关决定，并且应避免使他或她陷入任何有关判决的讨论。
  （5）当一个案件登记并准备提交审判的时候，或者举不出证据或证据不足以支持起诉时，控方认为最适当的做法是接受有罪答辩。控方应该在适宜的时候告诉被害人或被害人的家庭成员，以便解释该情况，并且在决策过程中考虑他们的意见和利益。一旦法庭作出判决，应当通知被害人或被害人的家庭成员，并且为他们解释该判决。
  （二）美国有关辩诉交易的规定
  美国于1974年修订的《联邦刑事诉讼规则》第４章“传讯和准备审判”第11条对“答辩”已作规定。 综观该条规定，辩诉交易主要包括如下内容：
  １．辩诉交易协议。检察官与辩护律师之间，或者与被告人之间（当被告人自行辩护时）可以进行讨论以达成协议，即被告人对被指控的犯罪，或者轻一点的犯罪或其他相关犯罪作承认有罪的答辩或者不愿辩护也不承认有罪的答辩。对以上答辩检察官应当作如下事项：提议撤销其他指控；或建议法庭判处被告一定刑罚，或同意不反对被告人请求判处一定刑罚并使被告人理解检察官的建议或被告人的请求对法庭均没有约束力；或者同意对本案判处一定刑罚是适当的处理。法庭不应参加任何这样的讨论。
  2.对被告人的忠告。在接受有罪答辩或者不愿辩护也不承认有罪的答辩前，法官必须在公开的法庭与被告人亲自对话，确认答辩是自愿的，不是强迫、威胁的结果，告知被告人并确定被告人理解下列事项：（1）答辩所针对的指控的性质。（2）被告人有权委托或由法庭指定律师代理。（3）被告人有权进行无罪答辩并享有陪审团审判、质询对方证人，反对强迫自我归罪等权利。如果作有罪答辩或者不愿辩护也不承认有罪的答辩则放弃了以上权利。
  3．答辩协议的接受与拒绝。如果法庭接受答辩协议，应当通知被告人，答辩协议中商定的有关处罚将在判决中体现。如果法庭拒绝答辩协议，应当通知被告人不接受协议并记录在案。
  4．确定答辩的准确性。虽然接受有罪答辩，法庭不能未作调查查明答辩存在的事实基础便单纯依据答辩作出判决。
  5．诉讼记录。被告人作出答辩的程序应当逐字记录。如果作有罪答辩或不愿辩护也不承认有罪的答辩，记录应当不加限制地包括法庭对被告人的忠告，对答辩（包括答辩协议）是否出于自愿的调查和对答辩准确性进行的调查。
  另外，还包括了对答辩、答辩讨论和相关陈述的不可采性与可采性的规定。
  
  二、英美辩诉交易实践中存在的问题
  
  （一）轻视查明案件事实真相
  必须强调辩诉交易与抗辩原则或与刑事案件应该经过开庭审判的观点不一致。辩诉交易轻视查明案件事实真相的开庭审判。呈现在法庭面前的不是完整的案件事实，而是与被告人所作答辩一致的已被过滤的“事实”的描述。有罪答辩被认为是一种最高效力的证明方式，根据有罪答辩定罪与经过庭审定罪具有同等的效力。一旦该有罪答辩被法庭接受，法庭唯一关心的是做出适宜的刑罚，而不是查明案件事实真相。 以辩诉交易方式审理的案件，开庭时间一般都比较短。例如， Craig Garton一案就是一个生动的例证。 Craig Garton是一名27岁的男子，他把Ruth从街上拖到公寓中（几个月前，她结束了与他长达两周的关系），1998年8月25日，他先用拳猛击她的脸，然后把水壶中滚烫的水浇到她头上。她陷入极度痛苦之中。她试图用冷水浇遍全身。与此同时，他将一把厨房用刀戳进她的腿中。然后，他再次把水烧开，这次浇在她的前半身……一个朋友赶来，提出叫救护车，被告人用刀威胁这个朋友。直到27日凌晨2时，救护车才被叫来。Garton被指控犯了三项罪行：故意造成严重的身体伤害、非法监禁和威吓杀死Ruth。他对第1项指控作有罪答辩，则其他两项指控均被取消。在法庭上，被害人的许多情况都未被提及。如他拘禁了她，不让她离开房子，她被打成半昏迷状态，当他起床时，他用铁棍抽打她的脸和膝盖。以及医院的报告中的记载：假如她再晚两个小时住院治疗的话，她的情况将严重到因血液中毒而死亡。法官根据Garton的有罪答辩，判处他5年监禁。与给Ruth留下的遍及全身（包括左脸）的永久性的伤疤及巨大的心理创伤相比，对Garton的量刑太轻了。
  轻视查明案件事实真相还会对警察侦查阶段产生不良影响。警察会因为法庭审查相对不够仔细而更多的大批量逮捕，然后不经考虑证据是否充分以及起诉后是否能实现某种社会目的就把案子交给法院。最近，英国的一项调查证明：有30%的实施逮捕的警官说在逮捕当时没有充分证据可以指控犯罪嫌疑人。 结果导致了考虑不周就草率逮捕，产生了警察至上而不是审判至上的思想，这种思想常见的特点就是批量逮捕，也就是在整个街区撒网，“扫荡”和“网罗”那些通常级别很低的犯罪。 这又会造成司法资源的浪费。
  （二）损害被害人的利益
  辩诉交易的协商只涉及到检察官、辩护律师和法官，而与被害人无关，所以容易忽视被害人的利益。此外，因为辩诉交易通常导致犯罪情节的减轻，提出辩诉交易的案件结果可能是被害人的实际遭遇和法庭证据相冲突。因此，当控方指控强奸而接受了被告犯猥亵罪的辩诉交易申请时，受害的妇女不但不得不接受袭击者受到程度远远低于实际罪行的惩罚的事实，而且不得不接受法律判定她没有被强奸这一事实。例如，2000年10月以辩诉交易方式审结的罗宾帕夫里（Robin Peverett）一案，由于损害了被害人的利益，引起了公众强烈的不满。 帕夫里是一家私立学校的校长，他在长达8年的时间里下流地猥亵他掌管班级的女生（年龄在11～13岁）。在审前谈判中，帕夫里的律师告诉控方检察官，他认为只要不进监狱，被告人有可能考虑对所受到的某些指控作有罪答辩。最终检察官同意接受协议，按这一协议帕夫里对某些指控承认有罪，并获得不入狱缓刑的裁决，而这个罪名成立的基础是帕夫里的行为只是在对女孩子施加压力，而并非为了满足性需要。在这个基础上，法官同意交易并作出不入狱缓刑的判决。这一结果导致公众大声疾呼，而接下来上诉法院拒绝检察长以判决过度宽容为由提起上诉的决定使这一呼声更加高涨。
  在辩诉交易中不考虑被害人的利益，甚至可能导致被害人再次受到伤害。如在以上例举的Garton一案中，当被害人Ruth得知根据判决及假释规则被告人Garton在1年之内可能被释放后，她服用了超量镇静剂，导致心脏病发作和器官受损，在关上维持其生命的医疗器械后死于医院。
  （三）损害无辜被告人的利益
  无辜被告人包括事实上的无辜被告人和法律上的无辜被告人。前者指被告人实际上没有从事犯罪行为或其行为不构成犯罪；后者指依据证明责任和证明标准，不能确实充分地证明被告人的行为构成犯罪，即对被告人的行为构成犯罪还存有合理怀疑。后者概念的外延包含前者。本文的无辜被告人指事实上的无辜被告人。
  在辩诉交易的案例中，很多是被评估为指控证据不足或没有证明的案件，假如真的被送上法庭将会被判为无罪。英国皇家刑事司法委员会的《刑事法院研究》（Crown Court Study）调查了检察官对辩诉交易案件的看法。检察官们承认七个案子中会有一个就是送上法庭也很难定罪，这七分之一中当然包括对事实上的无辜被告人的定罪。以下的调查数字证明了以上的观点。检察官对辩诉交易案件的评价见表20.1。
  表20.1
   %
  即使有审判，结果也会一样 35
  控方得到有罪判决 23
  节省了时间或金钱 21
  定罪本来可能很难 13
  使受害者和证人免受折磨7
  被告对最严重的指控作有罪答辩6
  总计 100 总数量=623
  
  导致无辜被告人作出有罪答辩的原因如下：
  1．控方“过分指控”，滥用权利
  在辩诉交易中，由于检察官不需要在法庭上提交充分的证据，有时吓唬也可导致被告人认罪。这促使检察官提出“过分指控”，即提出比证据所支持的更严重的指控，以增加与辩护律师讨价还价的筹码。当无辜被告人认为接受审判将冒更大风险时，也可能违心地作出有罪答辩。
  2．来自辩护律师的压力
  在最早的、较全面的调查研究中，彼德威（Baldwin）和麦克威尔（McConville）试图证明：为什么被告人作有罪答辩。 他们得出的结果见表20.2。
  
  表20.2：作有罪答辩的原因
  数量百分比
  
  在没有交易或压力的情况下——被告人作有罪答辩的 3528.9
  在辩诉交易的情况下——提出建议并被被告人接受的 22 18.2
  没有明确的交易，但被告人认为或设想存在
  有关他的行为的交易 1613.2
  有来自诉务辩护律师的压力但没有向被告提出特定要求 4839.7
  
  121100.0
  
  可见因来自辩护律师的压力导致的有罪答辩比率最高。特别是对于贫困的犯罪嫌疑人，有的律师可能会为了避免收益较小的诉讼的进行而极力劝说其接受辩诉交易，导致无辜被告人受到惩罚。斯特芬·赫伯特(Stephen Herbert)案件是这一现象的典型例子， 在该案件中，被告人斯特芬·赫伯特和他的妻子以不同的贩毒罪名被起诉，斯特芬·赫伯特一直坚持他没有犯被指控的罪行，但在庭审期间，从他的讼务律师那里得知：如果他作有罪答辩，控方将不再起诉他的妻子以后，他改为作有罪答辩。虽然斯特芬·赫伯特继续告诉律师他是无辜的，但是律师在得到斯特芬·赫伯特签名的文件后，将有罪答辩递交上去，而且对于斯特芬·赫伯特所作的无辜的辩解以及导致答辩的交易真相律师从来没有向审判庭详述。斯特芬·赫伯特对自己受到不公正处理进行了辩护，结果，上诉法院对该律师的过失行为在其执照上作出了违章记录。
  3．辩诉交易的透明度非常低
  检察官与辩护律师之间的辩诉交易并不是在一名公正法官的主持并受众人注目之下的公开法庭上进行的。相反，它更有可能是在法院大楼底层的咖啡厅里，边喝着咖啡边作出的决定，这一过程依赖的主要是两位律师的良知。 由于辩护律师也有不同于被告人利益的个人利益，无辜被告人有时会成为这一交易的牺牲品。
  4．不堪忍受审判前的长期羁押
  在有些情况下，一些被告人会在监狱中关押数月等待审判，即使审判最终宣告无罪，他也已经被“监禁”数月了。所以，如果所控罪行较轻，被告人有可能用“认罪”来换取很轻的刑罚或缓刑。在此情况下，“含冤”接受辩诉交易比关在监狱里等待“清白的名声”更有实际利益。
  （四）损害社会的利益
  1．削弱社会自我完善的机制
  在公开审判期间，实体法和程序法的缺陷会被发现；警察的不称职或渎职被揭示；检察官错误的地方会显露；以及辩护律师的辩护内容混乱的地方或缺乏准备的部分被显现。而且在公众的压力下，必须进行改革。相反，辩诉交易在暗处操作。作为一种机制，它在暴露制度的缺陷方面没有动力，并且可能，确实希望防止那些缺陷被发现，因为辩诉交易的本性是削弱制度的正式规则。 辩诉交易与审判的自我完善的机制背道而驰，从长期发展来看，将损害社会的利益。
  2．降低刑罚的惩戒功能
  辩诉交易不是依靠法律和案件事实，而是依靠被告人的认罪态度和辩护律师的谈判技巧来定罪量刑，从而使被告人逃避其应受到的惩罚，导致适用法律的打折，背弃了罪刑法定的原则，甚至导致法律虚无主义。但是，辩护律师、检察官和法官从提高效率考虑都希望实施辩诉交易，有时为了达成交易，甚至不惜牺牲社会利益，对被告人作出过分宽大的让步。例如，一名没有前科，住在好莱坞的黑人被指控三项罪名，分别是绑架、强奸及强迫口交。公设辩护律师认为许多证据还有斟酌余地，检察官给出交易条件：若被告人对其中一项罪名作有罪答辩，则法官同意判处被告人10个月的有期徒刑。但被告人拒绝承认有罪，最后经过审判程序被判处25年的有期徒刑。 对同样的犯罪事实，在量刑上有如此大的悬殊，可见司法人员在辩诉交易中对司法权的滥用。在辩诉交易中对被告人作出过分宽大的处理，从而达不到通过刑罚震慑犯罪分子的目的，不利于打击犯罪。
  辩诉交易还对那些审判中拒不认罪失败后被宣判的被告人带来负面影响。研究表明许多被告并没有把判决结果的不同看作是给作有罪答辩者减刑，而是看作强加给那些到法庭上去行使自己权利的人的一种惩罚。对于这些被告人，他们从结果中得到的不公正的感觉，只会导致很难感化和改过自新。
  
  三、英美辩诉交易实践对我国的启示
  
  尽管英美辩诉交易实践中存在着这样那样的问题，但这并非是说我国不能借鉴辩诉交易，利用其长处。实际上，在我国司法实践中，对于主动认罪的被告人，有的检察机关在提出有关量刑的建议时，也会提请法院考虑该事实，这虽然不完全等于辩诉交易，但其中在精神上有相通之处。对我国而言，辩诉交易如果规范、运用得当，至少有以下好处：（1）在制度层面上，有利于完善我国程序体系的设计，在实践层面上，有利于提高效率，减轻案件压力；（2）有利于节省司法资源，这对并不发达的我国有特殊的意义；（3）有利于培育尊重被告人程序主体地位的观念；（4）有利于促使犯罪人认罪和悔罪，有利于其回归社会；（5）有利于将“坦白从宽”的刑事政策制度化；（6）可以将该制度与保障被害人权益问题结合起来考虑，促使修复被犯罪行为破坏的和谐关系；（7）在一定程度上有利于解决实践中普遍存在的超期羁押问题；（8）可以在一定程度上分流疑难案件。
  当新问题产生，衡平和正义将指引我们的思想找到解决方案，仔细审视这些方案，人们会发现，它们符合对称与有序，甚至成为一种崭新的对称与有序的起点。 笔者认为，构建我国的辩诉交易制度，也可能成为解决司法改革一系列难题的突破点。在符合公正与效率理念的前提下，构建我国的辩诉交易制度一个总的原则，就是应当处理好社会、被告人与被害人三者利益的关系。具体而言，应当注意解决好以下问题。
  (一)限制适用辩诉交易的案件范围
  在我国，从打击犯罪，维护社会治安考虑，辩诉交易程序只适用于简易程序审理的案件。
  不能适用辩诉交易的案件范围包括：一是案件事实清楚，证据确实、充分的案件；二是经审查被告人的行为不构成犯罪的案件；三是依普通程序审理的案件；四是被害人不同意交易的案件；五是其他不适用辩诉交易的案件。
  （二）完善辩诉交易的保障机制
  辩诉交易的顺利实施离不开一系列的配套制度作为保障。一是设立控辩双向的证据交换制度，这是辩诉交易的前提和基础；二是辩诉交易一般应通过辩护律师进行，以保护被告人的合法权益；三是设立对辩诉交易的监督机制， 包括①上级检察机关的监督机制，②检察机关内部制约机制（检察委员会），③设立民选监督机构。四是设立预审法庭，使证据交换和辩诉交易在预审法官主持下公开进行，以避免暗箱操作导致的司法腐败。
  （三）辩诉交易的结果应取得被害人的同意
  公诉案件在辩诉交易前应征求被害人的意见，只有在被害人同意的情况下，才能进行交易。应将辩诉交易的书面协议送达被害人，被害人应在送达回证上签署“同意”或“不同意”的意见，并由检察机关入卷存档。只有被害人同意辩诉交易协议内容的案件，才能按辩诉交易程序处理。
  （四）保证被告人认罪的真实性与自愿性
  首先，应将辩诉交易的时间限定在控辩双方证据交换以后，严格限制在案件的侦查阶段进行辩诉交易，过早进行辩诉交易不利于查明案件事实真相，容易冤枉无辜被告人。其次，要加强辩护律师的职业自律，对采取不正当手段导致无辜被告人作有罪答辩的代理行为予以惩处。第三，要完善取保候审的程序，以避免因长期羁押导致无辜被告人作有罪答辩。第四赋予被告人沉默权，从而保障其有罪供述的自愿性。
  （五）加强法院对辩诉交易的审查。
  法院对辩诉交易的审查应当公开开庭进行，首先，告知被告人具有作有罪答辩或无罪答辩的选择权（以上告知也可在预审法庭进行）。其次，审查犯罪行为是不是该被告人所为，被告人的有罪答辩是否是在明知答辩后果的情况下，理智、自愿地作出的。第三，要对以上（一）、（二）、（三）、（四）所列事项一一审查，判断存在自愿的有罪供述的情况下，负担证明责任方的证明是否达到刑事案件的证明标准。第四，审查对作有罪答辩的被告人的量刑建议是否公正，应坚持一般减刑幅度不高于原定刑罚的三分之一的标准，避免对被告人过分宽大的处理，以维护整个社会的利益。最后，在以上事实确实无误的情况下，参照辩诉交易协议作出判决。为保障被告人、被害人的合法权益，一旦法院撤销该辩诉交易协议，在其后的诉讼程序中，任何一方均不得以对方在交易过程中的自认作为证据进行抗辩。
刘立霞