构建我国民事审前程序的思考
发布日期：2003-11-26 文章来源： 互联网
摘 要：为了达到民事案件审理集中化的目标，美国和德国作为两大法系中具有代表性的国家，依据新的司法理念对审前程序进行了审理结构上的调整或改革。我国民事诉讼法规定了“审理前的准备”，但尚未形成独立的审前程序。当前我们构建中国审前程序，应在比较中、美、德民事审前程序的基础上，借鉴美、德立法经验，对民事诉讼失权制度、诉答程序、初步审理、多元化的纠纷解决机制、法官释明权等，进行相应的改革。
关键词：民事诉讼；审前程序；司法改革
20世纪90年代以来，在民事司法领域，世界上许多国家和地区近乎同步地在进行着声势浩大的改革。这一切源于所谓的“司法危机”。各国为解决司法危机而进行的改革，必然会相应地引起对司法理念的调整，而任何改革方案或改革措施的出台也必然在本质上贯彻着一种新的司法理念。大体而言，各国民事司法理念晚近比较显著的变化主要表现在：从实质正义到分配正义、从当事人控制诉讼到法官控制诉讼、从争议解决方式的单一化到多元化。（1）
在新的司法理念的影响下，各国诉讼制度呈现出新的动向，其中较为突出的是日益重视对审前程序的改革与完善。审理集中化乃当代美、德、日等各国，在构建诉讼审理方式或运作机制时所共同追求的目标。[1]（P211）为达到审理集中化的目标，两大法系具有代表性的两个国家-美国和德国，在20世纪末以来因应司法理念的转变对审前程序进行了审理结构上的调整或改革。而在实行社会主义市场经济的中国，90年代初，推行以“一步到庭”为先导的民事审判方式改革，强化庭审功能；90年代末，理论界和司法界均对“一步到庭”进行“否定之否定”式的反思，重新审视审前准备。但我国的民事审前准备尚未形成独立的程序，确切地应称之为审前“阶段”。本文通过比较美国、德国的审前程序以及我国审前阶段，提出构建我国审前程序的思路。
一、 中、美、德三国民事审前程序比较
（一）审前程序的价值和功能
审前准备程序的主要价值在于可以最大限度地提高庭审的功效，把庭审的主要资源配置于当事人对案件事实问题和法律问题的辩论之中[2]，即促进审理集中化。台湾学者邱联恭认为，诉讼之本案审理应尽可能使程序集中化，并以一次言词辩论期日即可终结为理想，此即所谓集中审理（集中辩论）主义之要求。相对于集中审理主义，所谓并行审理主义（亦称为分割审理主义）则指法院并行审理多数事件，而容许就有关某一事件之言词辩论予以期间上间隔而为断断续续之相对审理、辩论。[1]（P210-211）在传统上，英美法是典型的集中审理主义。德国法则是分割审理主义的代表，但德国法的历次修正已呈现出审理集中化的趋势。例如德国《民事诉讼法》第272条第1款规定：“诉讼通常应该在一次经充分准备的言词辩论期日（主期日）结束。”从美、德两国的民事诉讼制度看，审前程序的重要功能是促进审理集中化，主要体现在对正式庭审（主要庭审）有拘束力的整理争点和整理证据上。
我国审前阶段主要处理的是事务性工作，近年来推行的证据交换制度则起到部分的整理证据作用。但在实务中，我国法官似乎没有组织当事人整理争点的习惯，更多的是在庭前审核起诉状、答辩状和证据材料时归纳争点。但如果没有当事人的动态参与，法官自行归纳的争点往往是表面的或初步的，在开庭审理时随着当事人辩论的深入，就可能出现法官意料之外的实质性争点。我国法官习惯于不整理争点而“囫囵”审判，与法官普遍缺乏法律解释方法和法律推理技术的系统训练有很大关系。
美国和德国审前程序的功能都是整理争点和证据并促进和解。不同的是，在促进和解方式上，德国法主要是法院调解（即诉讼和解）。尽管ADR（AlternativeDisputeResolution，即替代诉讼的纠纷解决方式）已开始时兴，但在德国，诉讼外调解并不普及。据说这是由于法院已经提供了充分的调解和解决纠纷机会。而且，德国的当事人更乐意选择他们所信任和尊重的法院来解决争议。[3]最近的一次民事诉讼法修正案，其指导方针之一是“必须强化民事诉讼中的调解因素”。基于此，德国通过采用调解审理（conciliationhearing）来强化民事诉讼中的调解观念。（2）而在美国，充分利用法庭内外的各种ADR方式解决纠纷是其审前程序的一个突出功能，有95%以上的案件是在审前通过ADR结案的。“审前”已不再是审判的前奏，相反，它被设定为一个无须审判而结束案件的途径。[4]（P124）
我国法院在审判方式改革以前，过于强调调解，甚至硬性规定高调解率。推行“一步到庭”的改革后，改革的重心在于开庭审理，不少法官有意无意地将庭前调解视为旧审判方式，庭前调解因此备受冷落。近年来，随着民事司法理念的日渐成熟，庭前调解又引起法官们的重视。但总的来说，ADR在我国发展尚处于初步，除了法院调解，诉讼内ADR尚付阙如。
（二）准备阶段
美国的审前准备主要是证据开示（discovery）和审前会议（pretrialconference），德国主要是书面诉讼准备或初步审理，中国则体现在以证据交换为核心的有关审前改革措施。
德国没有证据开示程序。在德国民事诉讼中，一方当事人不能强迫对方披露其所掌握的与诉讼有关的信息。如果当事人不愿提交书证，这一证据只有通过法院的命令方能获得。这一差异与德美两国“开庭审理”方式的不同有关。日本学者谷口安平指出：“德国法和美国法之间最根本的区别根植于开庭审理方式的差异。”[5]（P29）证据开示的需要乃基于美国对抗制下一次性、集中、连续的审理方式，一次性集中审理是当事人证明其主张并辩驳对方证据的唯一机会。证据开示使当事人在进入开庭审理时就已充分准备好所有诉讼细节。而在典型的大陆法系国家中，民事案件的“审理”（trial）是通过一定期限内的一系列开庭（hearing）展开的。在这种审理程序中，有争议的证据可以轻易地在随后的某次开庭中查明、提交。但德国经由斯图加特模式（StuttgartModel）和1976年改革，实际上已将审理结构和功能进行重组，将“审理”分为准备性审理（即初步审理）和主要庭审，所谓审前程序指的是主要庭审之前的程序。因此，德国初步审理和书面诉讼准备发挥着美国证据开示和审前会议的功能。
尽管我国在法律传统上接近于大陆法系，但在准备程序的构建上，更多地是采用英美法系的术语。近年来，“证据开示”和“审前会议”频频见诸报刊文章，并付诸改革实践。[6][7][8]由于缺乏美国特定法律文化的内涵，中国法院以“证据开示”和“审前会议”为名的准备程序改革，实际上是接近于德国法“初步审理”的审判方式，这或许是改革者始料不及的。实践表明，在中国的法律文化背景下，几乎不可能建立美国法意义上的“证据开示”。
（三）法官角色
作为两大法系的典型代表，美国法和德国法间的相互可借鉴性问题一向聚讼纷纭。1985年，芝加哥大学约翰。朗本（JohnH.Langbein）教授发表题为《德国民事程序的优越性》的文章，声称德国民事程序中的某些优点使德国制度优于美国程序；而德国法的优点主要是由法官负责和控制询问事实证人和专家证人及制作询问笔录的整个程序。[9]对于朗本所主张的在不改变美国现行民事程序的许多其他基本特点的情况下，接受德国民事程序的核心内容-由法官主导的查明事实，约翰。莱兹（JohnC.Reitz）认为行不通。他指出，法官的角色是一个根深蒂固的文化问题。联邦和各州的法官给接受德国的证据调查方式设置了更加切实的障碍。在数量上，美国没有足够的法官去充实德国式的法院。尽管出现了“管理型审判”（managerialjudging），但“管理型法官”仍基本上是公断人，他们对双方关于证据开示是否必要、是否被滥用或是否造成拖延的争执作出公断。[10]但英国朱克曼（Zuckerman）教授的最新研究结果表明，有理由相信美国法官正在以更积极主动的态度，继续尝试控制民事诉讼。[11]（P21）
与美国法相比，德国法官在诉讼中的角色显然是积极主动的。法庭必须在审理前，阅读诉讼文书，以获得对案件的初步印象：法庭将无争议的指控和有争议的指控区分开来，考虑有争议的指控是否与最后作出判决相关，并命令收集向法院提议的证据。有趣的是，在民事诉讼集中审理的改革中，德国人并没有采用传统对抗制的作法，即允许当事人控制取证过程与诉讼的节奏，而是赋予法官更大的指导权，指导双方集中地对争议的问题按时提交诉辩理由与证据。[12]（P262）法官负有一种澄清事实问题与法律问题的法定义务-释明权（3），以帮助当事人充分行使其诉讼权利，维护其合法权益。
中国法官角色与英美法官差异甚大；与德国法官相比，中国法官角色行政色彩较浓厚，是一种行政官式的积极主动。例如在审前，法官不进行听审而独自进行准备工作，就是行政事务处理模式。除了证据交换和审前调解，其他准备工作基本上是法官在唱“独角戏”。虽然经过审判方式改革，弱化法官在庭审中的职权主义色彩已成为法律界的共识，但在审前程序中法官角色依然故我。这里既有现行立法和司法未将审前阶段程序化、将审前工作视为法官职权性活动的原因，更有法官对传统角色的路径依赖问题。
二、 民事审前程序的观念基础
我国审前准备只是第一审普通程序的一个阶段，完全依附于庭审程序，审前准备独立的程序价值未被认识。司法实务中，“一步到庭”审理方式在缺乏必要准备的情况下，将包括整理争点和证据在内的所有诉讼内容笼而统之地在开庭中一并审理，反而弱化了庭审功能，降低了审判效率，与审判方式改革目的相悖。概言之，我国民事审理方式呈散漫化状态。
相对于审理散漫化，审理集中化具有以下优点，可发挥种种功能：（1）有利于节省劳费，避免招致程序上不利益，具有促进诉讼之功能。（2）有利于提升裁判（事实认定）之正确性，发挥助益发现真实之功能。（3）有利于赋予当事人平衡追求实体利益及程序利益之机会，并提升当事人及关系人对裁判之信服度、接纳度。（4）有助于贯彻言词审理主义、直接审理主义及公开主义等原则，促使各该原则发挥应有之作用。（5）有助于提升审理之计划性，促使法院及律师业务管理均更加合理化。[1]（P211-214）审理集中化的优点和功能，在某种意义上就是审前程序的优点和功能。为此，审前程序的构建对于实现审理集中化具有重要意义。审前程序以非讼法理处理无争议焦点、双方一致同意的事实证据，促成和解，法官的作用类似于公证人、调解人等非讼角色。
审前程序可以被描述为一个过滤程序，只有复杂的案件才必须走完整个程序。简单地说，审前程序的目标有两个：一是使案件达到适合审理状态以促进诉讼，一是寻求替代性纠纷解决（ADR）的可能。前者要求审前程序具有整理争点和证据的功能（即促进审理集中化），后者则以促进和解功能为典型。
1、对争点进行整理。所谓争点包含着两层意思。首先，争点是这样一种事实，当事人双方围绕其真伪或存在与否持有完全相左的主张，处于争执不下的状态。审判意味着中立的第三者对此事实做出是或否的判断，以消解争执状态。对于当事人之间不存在争议的事实，无论第三者自身持什么样的见解，原则上都不能自行再将其作为判断的对象。其次，与上述特点直接相关，争点还必须是对于解决案件至关重要的事实，或者说是案件真正的焦点。如果当事人的任何一方认为有争议的事实本身无关紧要，或者在案件的真正焦点上并不存在实质性的争议，就可以向法院提起不经开庭审理而只就法律问题做出简易判决的申请。[13]在诉讼实务中，仅仅从原告的诉讼请求和被告答辩状中往往不能弄清双方争议的焦点，因为当事人对事实和法律问题的认识和表述可能存在着偏差和模糊性，这就需要在法官的主持下通过双方当事人的进一步阐述，归纳和确认双方争议的焦点所在。整理争点的目的是要区分无争议的焦点和有争议的焦点，让有争议的焦点进入开庭审理程序。
2.对证据进行整理。事实及证据是权利主张的基石。当事人必须对其主张的诉讼关系，提出充分有力的证据来证明事实存在，才能获得胜诉。显然，涉案证据收集齐全与否，是正确认定事实的关键。所谓“齐全”，是指适合事实审的理想状态，并非多多益善。证据延迟提交，固然延滞诉讼；重复举证，亦同样增加诉讼成本。所有证据材料一概在开庭审理时出示、辨认、质证、辩论，将使宝贵的司法资源浪费在事无巨细的事实调查中，造成诉讼延迟。因此，在审前对证据进行整理，对于促进诉讼颇为重要。证据整理，首先是让当事人在审前就可了解和分析对方的证据，从而做好充分的辩论准备，减少在开庭审理时辨认证据和思索对策的时间。其次，通过证据整理，当事人可以因司法认知和对方自认而免于举证，因对某些证据达成一致意见而免于在审理中继续辩论，从而使当事人和法官把有限的司法资源配置在对有争议证据的审理上。多数有争议证据的合法性、真实性可在审前达成共识，从而使庭审集中在证据与待证事实关联性上的辩论。当事人主要依事实争点举证，因而，整理争点和整理证据实际上是互动或交替进行的，往往整理证据的同时也在整理争点。随着事实争点范围的扩大以及对某个事实争议的深入，越来越多的相关证据需要提交。通过整理证据，使证据的收集因应个案所涉事实的范围而进行，在审理时可避免因盲目性而仓促补证。
3.促进和解。20世纪90年代以来，世界上多数国家面临着“诉讼爆炸”的危机，在我国亦存在积案居高不下的情形，由此产生纷争解决多元化的需要。审前程序作为ADR的一个环节，在促进和解及其他替代性纠纷解决方面具有强大的功能。德国和日本学者认为，法官进行调解或使当事人达成和解的时机原则上应该在争点整理结束后或经开庭进行证据调查后，诉讼实务中许多法官也是这样做的。这两种时机大致对应于审理对象或判断对象的形成与法官判断本身已基本形成这两个阶段。美国波斯纳法官经研究诉讼规则对和解比率的影响后，认为在审判前证据开示阶段，如果对双方当事人所掌握的信息进行全面的交流，那么会由于当事人对案件的可能结果形成一个更准确、更集中的估计而有利于和解；而且证据开示使每一方当事人都能迫使对方当事人公开他所掌握的信息。[14]（P727）有学者精辟地指出：“面对我国司法资源紧缺与案件数量剧增的矛盾，欲保持程序设计与制度运作中公正与效率的平衡，ADR同样是一个不可或缺的思路。”[15]我们认为，审前程序在促成和解方面的功能值得当前民事司法改革重视。
三、 我国民事审前程序的制度性构建
为使我国民事审前程序能够承载上述功能，应当建立以下制度：
（一） 民事诉讼失权制度
民事诉讼中的失权是指当事人（含第三人）在民事诉讼中原本享有的诉讼权利因某种原因或事由的发生而丧失。要使审前准备程序发挥整理争点和证据的功能，在我国目前的民事诉讼体制下，必须建立答辩失权和证据失权制度。由于被告在整理证据时必然提出答辩意见，故在审前程序建构中证据失权问题更为关键。但是，根据我国《民事诉讼法》第113条规定，答辩与否是当事人的诉讼权利；第125条规定当事人可以在法庭上提出新的证据。因此，就证据方面而言，我国法学界普遍认为立法采取的是“证据随时提出主义”。
最高人民法院2001年12月6日制定的《关于民事诉讼证据的若干规定》（下称《民事证据规定》）对此进行了变革。例如，第33条规定举证期限可以由人民法院指定，或由当事人协商一致，并经人民法院认可。第34条规定：“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。”第41条通过限缩性解释方式，对《民事诉讼法》第125条规定的“新的证据”范围作出严格界定。据此，在民事诉讼法未作修改的情况下，我国司法实务中已改采“证据适时提出主义”。
（二）诉答程序起诉书和答辩状是当事人诉讼意见的载体，基本上载明了事实、理由及证据，其中也反映了当事人的争点。但当事人在起诉状和答辩状表述的争点有可能是模糊的、非实质性的，特别是在没有律师指导或代拟的情况下更是如此。因而，有必要建立互动式的诉答程序，即德、美两国的诉答文书交换制度。原告针对被告的答辩有权进行反答辩，法院在将反答辩状送达被告时，可以根据诉答情况或当事人请求决定下一步工作。如果当事人间的争点已基本明确，法官可通过初步审理（预备庭）进一步整理争点，或直接进入开庭审理程序。如果当事人还有新的意见，或者经当事人请求，法官亦可继续进行诉答文书交换。在当事人住所距离法院较远、交通不便的情况下，多次进行文书交换可便利当事人诉讼，节省诉讼成本。
（三）初步审理对于法官在开庭审理前主持当事人整理争点和证据、促进和解的活动，实务界有多种名称：准备庭、预备庭、预审庭、审前听证会、审前会议等。《民事证据规定》则将这种审判活动名之以“证据交换”。笔者认为，可以借鉴德国“初步审理”的审前准备方式。在初步审理中，法官在可能的情况下也可作出最终判决。对初步审理与开庭审理的关系，在结构上可视为“准备+审理”关系。从程序法理角度看，是对传统的审理内容重新调整，即将现行法庭调查、法庭辩论中的争点和证据整理的内容前置于审前，从而使开庭审理集中化。进而言之，经过审前的整理争点和证据，传统开庭审理的“法庭调查”和“法庭辩论”结构已被消解，开庭审理实际上成为当事人仅就争点和证据进行辩论的过程。初步审理的内容有：
1.进一步整理争点。这是对诉答程序整理争点的延续。初步审理可以通过当事人的口头辩论以及法官的释明活动，发现隐形争点，将当事人对争点的不合规范的表达“翻译”为法律语言，从而使当事人做更有针对性的准备，消除因欠缺法律知识而产生的沟通成本。法官应充分行使释明权，帮助当事人整理争点。特别是对于法官可依职权下判而双方当事人又忽略的问题，亦应在初步审理时提出，以避免当事人受到来自法庭的突袭。争点固定后，当事人应受其拘束，不得在开庭审理时提出新的争点。
2.整理证据。证据的整理包括：对证据合法性的初步确认，复印件与原件的核对，鉴定申请的提出，确认证人，交换证据资料，对证据进行初步质辩。初步审理中，当事人若发现还须提交新的证据，法官可视情决定下一步骤。
3.促进和解。法官在整理争点和证据后，可适时主持当事人进行调解。但和解不成后，当事人在调解中作出的让步，不得作为裁判的依据。法官应尊重当事人程序选择权，不能久调不移、久调不决。在当事人请求开庭审理或判决时，法官应结束调解。
初步审理应当以当事人的诉讼活动为主导，法官的职能应是程序性和管理性，对争点和证
据只梳理存疑而不评判，实质性审理应尽可能避免。（4）但在初步审理时如发现案件属争议不大的简易案件，则可径行辩论和判决，此时初步审理转化为完整的庭审。如果开庭审理必须进行，法官可将初步审理中争点和证据的整理结果形成书面文件，在开庭前送达当事人和其他法官，从而将初步审理与开庭审理衔接起来。
（四）多元化的纠纷解决机制
司法纷争解决方式多元化是当今国际社会司法改革潮流趋势之一。司法为社会正义的最后一道防线，故其改革目标，除在于促成新的排解纠纷机构的形成和发展外，国家司法机关亦应与其保持某种程度之联系或牵制，共同达成当事人纷争解决之多元化和法律化。[16]美国ADR作为一个能提供快捷和减少对抗的纠纷解决机制，值得我国民事司法改革借鉴。在审前程序充分利用多种替代性解决纠纷方式，乃ADR题中之义。
调解是ADR中最为常见和最重要的一种形式，是所有其他ADR形式的基础。调解制度作为我国ADR的构成部分，其未来发展可遵循以下的进路：将调解从现行民事诉讼法中剥离出来，制定独立的民事调解法，对调解的原则、适用范围、调解程序的启动、调解协议的达成等内容作全面的规范。该法作为纯粹的关于调解一般程序的规定，不仅适用于法院调解，而且也适用于仲裁调解和任何民间性质的调解。与此同时，在民事实体法中将和解确认为一种有名合同，赋予其契约的效力，使得当事人单独进行的和解，由法院或第三者主持下进行的和解（调解），经过法院的确认或核定，都具有可执行的效力。
（五）法官释明权
作为辩论主义的补充，释明权制度一改以往由当事人单方向法官输出诉讼信息的模式，本质上强化了法官与当事人的互动。从德国、日本民事诉讼制度改革情况看，都有强化法官释明权的趋势。（5）其功能在于：首先，防止法官心证的秘密性（判决之前）带来的判决时对当事人的不意打击，从而理顺当事人可能的不平的败诉心理；其次，有助于充实审理内容，借以及时保护当事人之实体上及程序上的利益。
在我国审判方式改革过程中，基于当事人法律知识欠缺、难以适应当事人主义诉讼模式的实际情况，法院将“指导当事人举证”作为改革的重要配套措施。实务中主要有两种做法：（1）书面指导。《民事证据规定》第33条规定：“人民法院应当在送达案件受理通知书和应诉通知书的同时向当事人送达举证通知书。”这种指导是一般性的。（2）口头指导。即由法官根据当事人的举证情况有针对性地进行指导，这种指导因个案和当事人而异。由于我国并不实行律师强制代理主义，实务中当事人本人进行诉讼的情形较多，书面指导往往要辅之以口头指导才能发挥作用。口头指导的长处在于较具体，便于当事人理解和操作。其缺陷也很明显，法官若把握不好界限，容易使自己角色变为当事人的律师。既然法官口头当事人指导举证在实务中是必不可免的，为使法官既保持中立者身份又能妥当地指导举证，可以借鉴德国法，建立法官释明权制度以涵盖口头指导举证。经由释明权的行使，可以使当事人免于重复举证、遗漏举证、不必要举证，同时也可避免法官角色错位。
综上所述，我国审前程序的构建，是“一步到庭”改革之后民事审判方式的又一重大变革，涉及程序法理认识、审理结构调整、证据制度完善、法官角色定位等基本问题。由于我国审判方式改革采取的是各地法院先行改革模式，可以预见，我国审前程序的构建将呈现多样化形态。但是，无论审前程序如何构建，都要考虑诉讼法和实体法的交错，以及怎样调和“发现事实”与“促进诉讼”这两项诉讼法上二律背反的基本要求之紧张关系。在这方面，美国法和德国法无疑是可资借鉴的重要的域外资源。
