【写作年份】2002年

【正文】
             70年代末之前，美国政府并不十分重视银行欺诈犯罪。对付银行欺诈犯罪的法律主要体现在两个方面：第一，在一些单行的银行法律里面规定了一系列针对银行的犯罪。比如抢劫（robbery）、盗窃（larceny）、夜盗（burglary）、侵占（embezzlement，18  U.S.C.§656,657），内部人员非法记载和篡改帐薄（false  entry，18  U.S.C.§1005，1006）以及虚假陈述（false  statement，18  U.S.C.§1014）等；第二，通过适用邮汇欺诈法和电汇欺诈法（mail  and  wire  fraud，18  U.S.C.§1041和1043）来对付银行欺诈犯罪。这些法律对于传统的银行抢劫、贪污、侵占、伪造资料进行贷款诈骗等犯罪是有效的。但是，随着70年代以来白领犯罪的增多，许多犯罪的手段已经超出了原来法律规定的范围，美国在控制银行欺诈犯罪方面力不从心。80年代初出现的威廉姆斯一案，就充分说明了立法存在的缺陷。
  一、对付银行欺诈无法可依
  威廉姆斯是一家银行──A银行的经理。那个时候，银行都开设一种“空壳帐户”（dummy  account），有的时候，客户会有一些短期的透支，这些空壳帐户就用来暂时弥补这些透支的钱款。威廉姆斯负责管理这些空壳帐户。但他利用职权，在三年的时间里，从这个帐户上开出空头支票若干张，大约值58000美元。为了弥补透支额，防止露馅，威廉姆斯就想办法拆东墙、补西墙。他用4600元在B银行开了一个户头，然后从这个帐户上开出一张58500元的支票，把这张支票提示给A银行，以弥补空壳帐户上的亏损。但这一来，B银行不久就会发现他开出了透支支票，于是，他又在A银行开了一个户头，然后从这个户头上开出60000元的支票交给B银行。为了弥补A银行出现的透支，威廉姆斯又如法炮制，在第三家银行开出65000元的支票存入A银行自己的帐户上。这样，连续开出透支支票在不同银行之间进行流转。最后，这张支票被该银行拒付并退回。整个链条就断了，威廉姆斯被起诉。
          这个案件是一个比较典型的支票透支案件，犯罪人在不同银行连续透支（check-kiting）。像这样的行为，按照当时的法律，检察官可以从上面提到的两个方面起诉。但是，支票本身并不通过邮件结算，也不完全通过电汇结算，因此，没有办法根据邮汇和电汇欺诈法对被告进行起诉。因此，检察官便以“错误陈述”为由，根据相关的法律（18  USC  section  1014）起诉被告。这种所谓“错误陈述”在起诉那些提供虚假文件，进行贷款诈骗的犯罪分子时是比较适合的，但在起诉这种犯罪时，却受到了法官的质疑。最高法院在审理案件时认为：支票只是指示银行从其帐户上支付一定数额金钱的命令。它不是陈述一定的事实，表明客户有这么多钱；它只是一个指令，指令银行按照支票上签发的数额支付，如果银行拒付，则由出票人承担付款责任。支票无所谓“正确”或“错误”。因此，尽管被告在帐上没有足够资金的情况下，开出了几张支票，这种行为也谈不上“错误陈述”。被告被无罪释放。
  美国最高法院有着很大的权力，最高法院的判决必须遵守，这种情况对银行是极其不利的。当时几个类似的案件，本来即将根据同样的理由起诉的，但由于最高法院在这个案件中的判决，不得不放弃。而现在看来，这种透支手段，只要达到一定数额就应当属于典型的犯罪行为，但20年前，美国的法律存在很大的真空，在对付银行欺诈犯罪方面无能为力。
  此外，从80年代初开始，储蓄和信贷机构（credit  and  loan）内部人员实施的犯罪越来越多，最终酿成了震惊美国的80年代末“储蓄和信贷机构危机”，造成美国纳税人几百亿美元的损失。从当时的某些立法本身来看，这种“储蓄和信贷机构”不属于法律定义的“金融机构”的范畴，无法适用业已存在的相关法律；就可以适用的法律而言，量刑太低，无法起到震慑作用，不能有效地对付这些犯罪。
          二、控制银行欺诈犯罪立法的出台和完善
  由于业内人士的强烈呼吁，美国国会在1984年通过了《综合犯罪控制法案》（Comprehensive  Crime  Control  Act  of  1984）。这个法案涵盖的范围非常广泛，其中有两方面内容最为重要，一部分内容是针对银行欺诈规定的，这部分规定后来被称为《银行欺诈法》，编入美国法典里（section  1344）。另一部分内容是其中的《量刑改革法案》，根据该法案，颁布了《联邦量刑指南》。
  这一法案的出台具有非常深远的意义，它第一次将金融机构明确列为犯罪的对象，这样就不必再借助其他法律的规定对犯罪分子进行惩罚，不必局限于其他法律文字上的一些限制，同时也将储蓄和信贷机构列入其保护的范围，从而成为对付银行欺诈犯罪的一个有效工具。自该法案出台以来，已经根据这一规定提起了许多诉讼，涉及空头支票、支票伪造、贷款诈骗、ATM卡诈骗、信用卡欺诈、银行内部职员的贪污盗窃等行为。
          《联邦量刑指南》不仅增加了银行欺诈犯罪的量刑幅度，轻罪1年，重罪5年，同时，详细规定了如何进行量刑，在很大程度上剥夺了法官的自由裁量权。
  这个法案出台以后，1989年美国又颁布了著名的《金融机构改革、恢复和执行法案》（Financial  Institution  Reform,  Recovery,  and  Enforcement  Act  of  1989），这一法案主要是针对“储蓄和信贷机构”内部人员犯罪的。80年代末，美国大量的“储蓄和信贷机构”因为内部人员犯罪而倒闭，造成500亿──1400亿左右的损失，对此，这一法案对《银行欺诈法案》进行了完善。（1）根据这一法案，对银行欺诈犯罪进行调查和检察的力量大大加强了，由政府拨款7500万美元，用于充实调查和检察机构，新增了200名联邦调查局特工和118名司法部检察官；（2）原来的《银行欺诈法》量刑偏低，罚款不超过1000元，监禁不超过5年，而新法案加大了量刑的幅度，将罚款的上限增加到100万元，监禁的上限增加到20年，同时，相应的《联邦量刑指南》对量刑有了更详细的规定。（3）对银行经营管理不善负有责任的管理人员、董事以及其他对银行负有诚信义务的人员所实施的犯罪活动也进行了规定，原来这些人员经营不善造成银行破产可以逃避责任，但法案颁布以后，即便这些人员已经辞职，也可以追究其责任。
          过了不到一年，国会1990年又颁布了《综合节俭机构和银行欺诈检控及纳税人资金偿还法案》（Comprehensive  Thrift  and  Bank  Fraud  Prosecution  and  Taxpayer  Recovery  Act  of  1990），同时也颁布了相应的《量刑指南》。根据法案，一般情况下，最高刑期从20年增加到30年。同时，《量刑指南》规定，在量刑时，欺诈数额每增加100万美元，刑期增加51──63个月。此外，该法案还特别规定，如果该犯罪涉及4人以上，所欺诈的金额在两年之内就达到500万美元，那么，最低刑期为10年，最高可以达到终身监禁（无期徒刑）。此外，除了监禁和没收财产之外，还可以进一步对犯罪分子采取罚款措施。
          三、银行欺诈的预防监管和执法
  这些法律颁布之后，进入90年代以来，美国政府的主要任务就是实施这些法律，同各种各样的金融欺诈犯罪活动进行斗争。根据法案，美国政府采取了一系列措施。第一，鼓励举报，如果举报人出庭作证，最终将犯罪分子绳之以法，那么，举报人最多可以得到10万美元的奖励；同时，举报人可以根据最后没收犯罪分子财产的数额得到奖励，100万以下为不超过30%，200万──400万的部分为20%，500万──1000万的部分为10%，也就是说，如果最后没收了犯罪分子1000万的财产，举报人可以得到85万到160万的奖励。
          鉴于政府的人手仍然严重不足，法案还允许私人自诉，或者由美国司法部雇佣私人律师，以收取风险诉讼费（contingent  fee）的形式帮助处理有关的案件，私人律师收取的诉讼费比例最多可以达到30%。此外，负责执行检察控诉职能的美国司法部设立了“金融机构欺诈特别顾问办公室”，从1990年成立到1995年底撤销，这个办公室专门负责起诉与金融机构欺诈有关的刑事案件。在这些金融欺诈中，30%涉及银行内部人员。在被起诉的银行管理人员和董事中，有97.5%被判刑，在被起诉的银行总经理或总裁中有95.1%被判刑，追回了29亿财产，罚款4400万。
            在预防和监管方面，各个监管机构逐渐从事后惩罚转移到事前预防和监管上来。1996年，美国财政部、联储委员会、联邦存款保险公司等五家负责银行监管的机构联合颁布了一项规则，要求各个银行对于有嫌疑的活动进行报告，采用统一的“嫌疑活动报告表”（Suspicious  Activity  Report）。同时，财政部之下设立了“金融犯罪控制体系”（Financial  Crimes  Enforcement    Network），各个银行将报告表交到这个部门，然后由这个部门根据不同情况，分发给不同的机构处理。但是，这一规则并不适用于那些银行内部人士的欺诈和犯罪活动，为此，美国通货管制局（Office  of  Comptroller  of  Currency）设计并实施了“迅速执行计划”（Fast  Track  Enforcement  Program），这一计划主要针对检察系统没有或不愿起诉的银行内部人士的犯罪。因此，如果某一行为是由银行内部的职员、管理人员、董事、大股东实施的，并且有大量的材料表明该行为已经达到犯罪程度，那么，通货管制局就可以提起指控、要求上述人员归还不法财产。或者，如果上述人员承认对某一犯罪活动负有责任，银行遭受的损失在5000元以上，而检察官又没有提起指控，在这种情况下，美国通货管制局也可以采取上述措施。
  即便是美国这样司法体制完善的国家，也存在立法上的漏洞，最初的时候，法律也落后于犯罪实践的发展，出现了不少法律的真空，使得在对付银行犯罪时无法可依。同时，我们也发现，立法是随着形势的发展不断完善的，并不存在一个一蹴而就的完美的法律制度，美国84年颁布了《银行欺诈法》，但80年代末出现的震惊美国的大范围的“储蓄和信贷机构”（Saving  &  Loan  Association）倒闭事件，造成美国纳税人的巨大损失。在这种情况下，有必要调整现有的法律，提高量刑幅度，扩大打击对象，尤其是惩处那些对“储蓄和信贷机构”的倒闭负有直接责任的银行管理人员，因此，美国89年又颁布了《金融机构改革、恢复和执行法案》，使立法随时适应形势的发展。
  在执法上，一方面有银行监管机构采取预防措施，实行适时监控、及时处理，同时又设立专门的检控机构专职负责银行欺诈犯罪的追诉，应该说措施是比较得力的。从目前来看，新技术的发展，计算机和网络技术的普及又带来了新的问题。美国各联邦银行监管机构都纷纷发布有关的规章，对银行在互联网上开设业务进行调整，防止出现新的欺诈，但是，一些银行之外的机构在网上开设类似于银行的业务，这又存在监管的真空，极容易给犯罪分子以空子可钻。此外，一些国际诈骗分子伪造有关的单据、证明，从事国际诈骗活动，也提出了国际合作、共同预防银行欺诈方面的问题。以上两个问题是目前美国银行欺诈方面出现的新问题，也推动着美国银行欺诈立法、执法和司法各个环节，随着形势的变化而不断发展。
                                                                                  （作者单位  北京大学金融法研究中心）
  
          70年代末之前，美国政府并不十分重视银行欺诈犯罪。对付银行欺诈犯罪的法律主要体现在两个方面：第一，在一些单行的银行法律里面规定了一系列针对银行的犯罪。比如抢劫（robbery）、盗窃（larceny）、夜盗（burglary）、侵占（embezzlement，18  U.S.C.§656,657），内部人员非法记载和篡改帐薄（false  entry，18  U.S.C.§1005，1006）以及虚假陈述（false  statement，18  U.S.C.§1014）等；第二，通过适用邮汇欺诈法和电汇欺诈法（mail  and  wire  fraud，18  U.S.C.§1041和1043）来对付银行欺诈犯罪。这些法律对于传统的银行抢劫、贪污、侵占、伪造资料进行贷款诈骗等犯罪是有效的。但是，随着70年代以来白领犯罪的增多，许多犯罪的手段已经超出了原来法律规定的范围，美国在控制银行欺诈犯罪方面力不从心。80年代初出现的威廉姆斯一案，就充分说明了立法存在的缺陷。
  一、对付银行欺诈无法可依
  威廉姆斯是一家银行──A银行的经理。那个时候，银行都开设一种“空壳帐户”（dummy  account），有的时候，客户会有一些短期的透支，这些空壳帐户就用来暂时弥补这些透支的钱款。威廉姆斯负责管理这些空壳帐户。但他利用职权，在三年的时间里，从这个帐户上开出空头支票若干张，大约值58000美元。为了弥补透支额，防止露馅，威廉姆斯就想办法拆东墙、补西墙。他用4600元在B银行开了一个户头，然后从这个帐户上开出一张58500元的支票，把这张支票提示给A银行，以弥补空壳帐户上的亏损。但这一来，B银行不久就会发现他开出了透支支票，于是，他又在A银行开了一个户头，然后从这个户头上开出60000元的支票交给B银行。为了弥补A银行出现的透支，威廉姆斯又如法炮制，在第三家银行开出65000元的支票存入A银行自己的帐户上。这样，连续开出透支支票在不同银行之间进行流转。最后，这张支票被该银行拒付并退回。整个链条就断了，威廉姆斯被起诉。
          这个案件是一个比较典型的支票透支案件，犯罪人在不同银行连续透支（check-kiting）。像这样的行为，按照当时的法律，检察官可以从上面提到的两个方面起诉。但是，支票本身并不通过邮件结算，也不完全通过电汇结算，因此，没有办法根据邮汇和电汇欺诈法对被告进行起诉。因此，检察官便以“错误陈述”为由，根据相关的法律（18  USC  section  1014）起诉被告。这种所谓“错误陈述”在起诉那些提供虚假文件，进行贷款诈骗的犯罪分子时是比较适合的，但在起诉这种犯罪时，却受到了法官的质疑。最高法院在审理案件时认为：支票只是指示银行从其帐户上支付一定数额金钱的命令。它不是陈述一定的事实，表明客户有这么多钱；它只是一个指令，指令银行按照支票上签发的数额支付，如果银行拒付，则由出票人承担付款责任。支票无所谓“正确”或“错误”。因此，尽管被告在帐上没有足够资金的情况下，开出了几张支票，这种行为也谈不上“错误陈述”。被告被无罪释放。
  美国最高法院有着很大的权力，最高法院的判决必须遵守，这种情况对银行是极其不利的。当时几个类似的案件，本来即将根据同样的理由起诉的，但由于最高法院在这个案件中的判决，不得不放弃。而现在看来，这种透支手段，只要达到一定数额就应当属于典型的犯罪行为，但20年前，美国的法律存在很大的真空，在对付银行欺诈犯罪方面无能为力。
  此外，从80年代初开始，储蓄和信贷机构（credit  and  loan）内部人员实施的犯罪越来越多，最终酿成了震惊美国的80年代末“储蓄和信贷机构危机”，造成美国纳税人几百亿美元的损失。从当时的某些立法本身来看，这种“储蓄和信贷机构”不属于法律定义的“金融机构”的范畴，无法适用业已存在的相关法律；就可以适用的法律而言，量刑太低，无法起到震慑作用，不能有效地对付这些犯罪。
          二、控制银行欺诈犯罪立法的出台和完善
  由于业内人士的强烈呼吁，美国国会在1984年通过了《综合犯罪控制法案》（Comprehensive  Crime  Control  Act  of  1984）。这个法案涵盖的范围非常广泛，其中有两方面内容最为重要，一部分内容是针对银行欺诈规定的，这部分规定后来被称为《银行欺诈法》，编入美国法典里（section  1344）。另一部分内容是其中的《量刑改革法案》，根据该法案，颁布了《联邦量刑指南》。
  这一法案的出台具有非常深远的意义，它第一次将金融机构明确列为犯罪的对象，这样就不必再借助其他法律的规定对犯罪分子进行惩罚，不必局限于其他法律文字上的一些限制，同时也将储蓄和信贷机构列入其保护的范围，从成为对付银行欺诈犯罪的一个有效工具。自该法案出台以来，已经根据这一规定提起了许多诉讼，涉及空头支票、支票伪造、贷款诈骗、ATM卡诈骗、信用卡欺诈、银行内部职员的贪污盗窃等行为。
          《联邦量刑指南》不仅增加了银行欺诈犯罪的量刑幅度，轻罪1年，重罪5年，同时，详细规定了如何进行量刑，在很大程度上剥夺了法官的自由裁量权。
  这个法案出台以后，1989年美国又颁布了著名的《金融机构改革、恢复和执行法案》（Financial  Institution  Reform,  Recovery,  and  Enforcement  Act  of  1989），这一法案主要是针对“储蓄和信贷机构”内部人员犯罪的。80年代末，美国大量的“储蓄和信贷机构”因为内部人员犯罪而倒闭，造成500亿──1400亿左右的损失，对此，这一法案对《银行欺诈法案》进行了完善。（1）根据这一法案，对银行欺诈犯罪进行调查和检察的力量大大加强了，由政府拨款7500万美元，用于充实调查和检察机构，新增了200名联邦调查局特工和118名司法部检察官；（2）原来的《银行欺诈法》量刑偏低，罚款不超过1000元，监禁不超过5年，而新法案加大了量刑的幅度，将罚款的上限增加到100万元，监禁的上限增加到20年，同时，相应的《联邦量刑指南》对量刑有了更详细的规定。（3）对银行经营管理不善负有责任的管理人员、董事以及其他对银行负有诚信义务的人员所实施的犯罪活动也进行了规定，原来这些人员经营不善造成银行破产可以逃避责任，但法案颁布以后，即便这些人员已经辞职，也可以追究其责任。
          过了不到一年，国会1990年又颁布了《综合节俭机构和银行欺诈检控及纳税人资金偿还法案》（Comprehensive  Thrift  and  Bank  Fraud  Prosecution  and  Taxpayer  Recovery  Act  of  1990），同时也颁布了相应的《量刑指南》。根据法案，一般情况下，最高刑期从20年增加到30年。同时，《量刑指南》规定，在量刑时，欺诈数额每增加100万美元，刑期增加51──63个月。此外，该法案还特别规定，如果该犯罪涉及4人以上，所欺诈的金额在两年之内就达到500万美元，那么，最低刑期为10年，最高可以达到终身监禁（无期徒刑）。此外，除了监禁和没收财产之外，还可以进一步对犯罪分子采取罚款措施。
          三、银行欺诈的预防监管和执法
  这些法律颁布之后，进入90年代以来，美国政府的主要任务就是实施这些法律，同各种各样的金融欺诈犯罪活动进行斗争。根据法案，美国政府采取了一系列措施。第一，鼓励举报，如果举报人出庭作证，最终将犯罪分子绳之以法，那么，举报人最多可以得到10万美元的奖励；同时，举报人可以根据最后没收犯罪分子财产的数额得到奖励，100万以下为不超过30%，200万──400万的部分为20%，500万──1000万的部分为10%，也就是说，如果最后没收了犯罪分子1000万的财产，举报人可以得到85万到160万的奖励。
          鉴于政府的人手仍然严重不足，法案还允许私人自诉，或者由美国司法部雇佣私人律师，以收取风险诉讼费（contingent  fee）的形式帮助处理有关的案件，私人律师收取的诉讼费比例最多可以达到30%。此外，负责执行检察控诉职能的美国司法部设立了“金融机构欺诈特别顾问办公室”，从1990年成立到1995年底撤销，这个办公室专门负责起诉与金融机构欺诈有关的刑事案件。在这些金融欺诈中，30%涉及银行内部人员。在被起诉的银行管理人员和董事中，有97.5%被判刑，在被起诉的银行总经理或总裁中有95.1%被判刑，追回了29亿财产，罚款4400万。
            在预防和监管方面，各个监管机构逐渐从事后惩罚转移到事前预防和监管上来。1996年，美国财政部、联储委员会、联邦存款保险公司等五家负责银行监管的机构联合颁布了一项规则，要求各个银行对于有嫌疑的活动进行报告，采用统一的“嫌疑活动报告表”（Suspicious  Activity  Report）。同时，财政部之下设立了“金融犯罪控制体系”（Financial  Crimes  Enforcement    Network），各个银行将报告表交到这个部门，然后由这个部门根据不同情况，分发给不同的机构处理。但是，这一规则并不适用于那些银行内部人士的欺诈和犯罪活动，为此，美国通货管制局（Office  of  Comptroller  of  Currency）设计并实施了“迅速执行计划”（Fast  Track  Enforcement  Program），这一计划主要针对检察系统没有或不愿起诉的银行内部人士的犯罪。因此，果某一行为是由银行内部的职员、管理人员、董事、大股东实施的，并且有大量的材料表明该行为已经达到犯罪程度，那么，通货管制局就可以提起指控、要求上述人员归还不法财产。或者，如果上述人员承认对某一犯罪活动负有责任，银行遭受的损失在5000元以上，而检察官又没有提起指控，在这种情况下，美国通货管制局也可以采取上述措施。
  即便是美国这样司法体制完善的国家，也存在立法上的漏洞，最初的时候，法律也落后于犯罪实践的发展，出现了不少法律的真空，使得在对付银行犯罪时无法可依。同时，我们也发现，立法是随着形势的发展不断完善的，并不存在一个一蹴而就的完美的法律制度，美国84年颁布了《银行欺诈法》，但80年代末出现的震惊美国的大范围的“储蓄和信贷机构”（Saving  &  Loan  Association）倒闭事件，造成美国纳税人的巨大损失。在这种情况下，有必要调整现有的法律，提高量刑幅度，扩大打击对象，尤其是惩处那些对“储蓄和信贷机构”的倒闭负有直接责任的银行管理人员，因此，美国89年又颁布了《金融机构改革、恢复和执行法案》，使立法随时适应形势的发展。
  在执法上，一方面有银行监管机构采取预防措施，实行适时监控、及时处理，同时又设立专门的检控机构专职负责银行欺诈犯罪的追诉，应该说措施是比较得力的。从目前来看，新技术的发展，计算机和网络技术的普及又带来了新的问题。美国各联邦银行监管机构都纷纷发布有关的规章，对银行在互联网上开设业务进行调整，防止出现新的欺诈，但是，一些银行之外的机构在网上开设类似于银行的业务，这又存在监管的真空，极容易给犯罪分子以空子可钻。此外，一些国际诈骗分子伪造有关的单据、证明，从事国际诈骗活动，也提出了国际合作、共同预防银行欺诈方面的问题。以上两个问题是目前美国银行欺诈方面出现的新问题，也推动着美国银行欺诈立法、执法和司法各个环节，随着形势的变化而不断发展。 
 北京大学金融法研究中心 唐应