在中国大陆的法学专著中，关于法学方法的著作不多。在我们的教科书中，法学方法的比重从整体上而言也是微不足道的而且言之寥寥，与杨仁寿先生所坚持的“法理学中最为主要者，厥为法学方法论及法目的学二者 [1]” 的观点相去甚远，其言真可谓“石破天惊”。其中原委或许因为从事这一领域的学者太少，与台湾的“经台大教授王泽鉴、黄茂荣诸先生刻意经营下，成绩斐然 [2]” 的现象比较实乃惭愧；也或许因为我国的学者不屑于为之，我们本来就有将方法、方法论放在末位的传统；更或许因为大陆学者们涉及这一领域为日尚浅。   　　而台湾的法学研究、法治建设相对于大陆而言实为先进，虽然相对于欧、美、日本，宝岛尚属欠发达。他山之石，可以攻玉。台湾学者的法学学术著作在大陆从改革开放后就不断涌入，现已蔚为大观，成为中国大陆法制建设现代化之重要来源之一。在法学方法领域也有所成就，其中的佼佼者之一就是杨仁寿先生。经中国人民大学王利明教授的推荐在中国大陆生根、发芽：杨仁寿先生所著之《法学方法论》（以下简称杨著）的出版与再版可以说明其在大陆已经受到一定的重视。这是一本不可多得一本学术著作，是作者从事司法工作约二十年的心得即“摩挲玩味之余，所得渐丰”以至于“已经年矣 [3]”。但是该书也存在着一些疏忽或者浮浅值得深入的地方需要加以探讨，现就试着对之进行论述。   　　一、《法学方法论》的述评   　　杨著共有五编，第一编则为引论。在司法过程中，有两件主要事项需要处理，其一事实的认定，也就是将生活事实纳入法律的范畴，使之成为法律事实，其二法律的适用，法律的选择与运用。作者在第一章“诽韩案之启示”中将直系血亲的生活事实法律认定的心理路程——从赞成该判决即认为应该从逻辑上去认定该事实，到对之表达反思，认为其“未运用智慧 [4]”——说明了生活事实并不都是明白清楚的，即使是明白清楚也不见得就可以达致符合正义的判决，需要法学方法的运用方能比较和谐解决社会纠纷，可以避免出现可笑的笑话。   　　在第二章 “恶法亦法” 中，肯定了“恶法”为法律保有稳定性的特征所作出了巨大的贡献，也让人们感受到了秩序。而且对于“恶法”，除非其“恶”相对于社会的正义发生极端不和，立法者是不会中止、终止其法律效力的。其解决方法是：运用法学方法对之予以阐释，减少其“恶”的程度，以符合社会的一般正义。   　　一言一蔽之，引论是从事实和法律的角度论证法学方法论的学习与研究在司法决定的过程、学者们的学术研究以及一般人学习法律时把握其的必要性。   　　第二编为法学认识论。这里首先应该说明一点的是作者所谓的“法学”与大陆法学界所称的“法学”有差别：前者为“法解释学”，“几与‘实证法学同义’……与法社会学、法史学等属于‘法律的经验科学’……不可同日而语 [5]”，后者则为法的一门学科而言。在该编中，作者先论述了法学即法解释学的任务在于阐释法律，其在罗马时代就已经出现，到现在已经蔚为大观。通过对法学认识的途径——即逻辑的、形式的方法和经验事实的方法——达致法律阐释的客观性，从而提出了其具有的品格——法学不仅仅具有理论认识的品格，是具有理论认识与其运用实践的品格，而且理论认识也在于满足社会的目的或者效果，确切的说应该是以实践品格为主，以理论认识为辅的性格。   　　一言言之，则为法学认识之途径以及通过这些途径阐释法律以达致法律客观性之目的。   　　第三编为法学发展论。方法是诚为多样，不一而足，然绝非一开始就蔚为大观，其实法学方法的增加与丰富是随着法解释学的发展而来，两者如影随形，就犹如近代、现代社会之发展所经历的自由放任主义市场经济时代和国家宏观调控的干预经济时代之间的关系，其一居于支配地位时并没有完全排斥其他，现在没有一个国家完全采取纯粹的自由主义的市场经济或者纯粹的计划经济，法学方法同样获得与发展也如此：   　　法国在启蒙思想和当时古典自然法的影响下，加上当时法国的“司法贵族 [6]”现象，自然而然产生了概念法学，此以法典万能而且至上为圭皋，再由德国一些学者诸如萨维尼（虽然其反对学习法国，主张法律是历史的产物，仍没有妨碍其对概念法学的贡献）、普希达与温德夏特的努力使概念法学蔚为大观。概念法学就是以逻辑方法为基础，进行纯粹的推理。   　　由于“一个原则有自身扩展到其逻辑极限的倾向 [7]”，当逻辑对法律进行解释和推理到达可笑、甚至荒谬的程度时，就在概念法学之内蕴育出了“自由法学”，在此目录下运用的是经验事实的阐释方法，考究社会变迁时的社会效果之预测和社会目的的考量。   　　然两者也并非“水火不容”，法律人并没有有了“新欢”就抛弃“旧爱”，那就像在俄国十月革命以后在抛弃沙皇时连沙皇修建的铁路都不要一样愚不可及；两者在司法决定的过程中以其一为主要，另一为辅或者两者根据需要“你方唱罢，我就登场”，这样法学方法的增加使得法解释学具有了理论认识和实践认识相结合的品格，是对前一编的进一步阐述。   　　第四编，法学实践论，其实质是论述法学方法的体系。我们从上述可以看出，法学发展论是从历史的角度来考究法学方法的演变过程：逻辑方法与经验事实方法是前后相继之历史过程。这两大方法经过人们的刻意经营已经呈现出一个完善的体系——当然这一体系是开放的，或许会随着社会的发展和科技的进步，人类的思维方式、视野扩大了，法学方法将更为丰富。   　　这一编就是对法学方法在当下呈现的样态及相互关系。对于逻辑的方法作者称为“狭义的法律解释方法”，当“无复数解释之可能性时，仅能为文义解释 [8]”，当解释有多种可能需要进行选择、判断时方能进行论理解释——即体系解释、法意解释、比较解释、目的解释和合宪解释五种——所有这些解释都在探求立法者的意旨，没有超出“预测的可能性 [9]。   　　对于经验事实解释方法为作者称为“社会学的解释”，分为价值补充与漏洞补充两种。法律概念不是在任何时候或者任何场合都是确定的，需要法官们根据社会之伦理秩序、公平正义价值、规范等等的衡量，在每一具体案件做出具体的阐释。法律术语、概念或许是确定无疑的，但有一些本身的概括性也使得法官们必须对之“具体问题具体分析”，使之实现“个别正义”。当立法者对社会生活不能预见或者不曾预见，此时法官们为达致社会生活之目的或者效果运用类推适用（当然在刑法在是禁止的，但不禁止有利于犯罪人地类推适用）、目的性限缩、目的性扩张以及创造性补充等方式实现。在价值补充和漏洞补充时如果出现“有数目的发生竞合时，则属于目的选择地范畴，应为‘利益衡量’才能解决 [10]”，是也！特别值得注意的是这些方法都是在“一般的妥当性”、“解释的现存性”、“解释之创造性”和“解释的社会性”几种理念的指导下克竞其使命！   　　第五编，为法学构成论，一言一蔽之即法解释学运用这些法学方法的结果呈现了几种主要的法律渊源，表现为成文法典、习惯、法理、判例以及学者之学说。   　　综上所述，杨著构成了一个浑然一体的体系，先将法学方法研究、运用的必要性进行论述，虽然对于有的人来讲其“有点儿荒诞”，但是在“法律的施行可能以不受欢迎的外貌出现 [11]”的中国是仍现必要大书特书。然后，从法解释学的任务是阐释法律，以达致法解释的客观性，而达致的途径有两个即逻辑的方法与经验事实的方法。在其后的两编中作者从历史的角度和实践的角度进一步论证和阐释法学方法的产生过程和现存体系，最后运用法解释学的各种方法在法的渊源上表现为成文法典、习惯、法理、判例以及学者之学说。   　　该著作已经在祖国大陆具有了一定影响，但是由于“该书名对书中所含的精义暗示甚少 [12]”，而且其半白话文半文言文的语言风格或许已经不符合现在大陆人的阅读习惯，还没有引起更多的、更应该具有的效应。   　　当然其的论述也反映出一些“缺点”，比如对法学方法之必要性上没有进一步追究其原因——从文化的角度分析；也有一些疏忽，比如对法学方法的性质——钥匙还是线索——的进行讨论就没有涉及，下面就试着对这些问题进行回答。   　　二、法学方法必要性的中国文化语境解读   　　俗话说，成则王侯，败则草寇。这句话的重心在于“成”与“败”，其实就是结果。但是，对于如何达致“王侯”、如何达致“草寇”的方式、方法，人们对此是漠不关心或者说关心甚少。但是成功的“王侯”们所带来的种种利益足以让大家羡慕，在发出豪言壮志般 “大丈夫该当如此”的感叹的时候，它已将其为达致目的所采取的那些非公开的、甚而非法的、没有秩序的方法本应受到道德谴责和法律制裁淹没掉了。因此，“不择手段”就成为达致成功这一目的在成就大事业的英雄们最佳的选择，所以在中国历史上有一种说法即只有流氓、无赖才能取得天下，刘邦与朱元璋就是其集大成者。在民间，奇侠文化自古以来就很浓烈，但是在我们现在的武侠小说中经常可以读到诸如“魔教之徒，人人得而诛之，不必与之讲什么江湖道义”之类的话语，这也是“不择手段”。这些都是一种只注重结果，不重视方法的习俗。此种习俗在我国已经是我们日常生活和文化的组成部分，一直延续到今天。   　　西方国家“总是通过程序来解决纷争的 [13]”，以至于在日常生活中无时不感受到是在用程序解决纠纷，比如说关于“排队”的“冲突”。按照柏杨先生的话来说即“美国人排队，却是一种生活”，“提议把‘美利坚合众国’改成‘美利坚排队国’” [14]，其其实已经反映了这一状态。中国人同样以不择手段而达致的结果的方式扩展到了各个领域。这一思维方式，从哲学的领域来说，表现为在乎本体论而轻视方法论；从法律的领域，即表现为重视实体法而将程序法视为其的附属物；从法学的角度来说，表现为重视法学本身之学习，轻视法学方法，在我们的教科书中，对此要么言之甚少，甚而语焉不详或者在我们中国国内的专著中，关于法学方法的专著（包括译著）可谓寥寥。   　　然法学方法论并不亚于法学本身：英国的罗伊德在其《法律的理念》一书中在谈到“法律与强制力”的关系时说“确实，在任何阶段的社会，人类法律的最终的效率关系于它受强制力支持的程度 [15]”，那么我们也同样可以说，法学的繁荣程度以及法官对社会问题的解决的效率同样取决于法学方法的运用程度或者新方法的发现多少，杨仁寿先生在也叙说“夫工无利器，将何以善其事？ [16]”   　　其实严格来说，从“不择手段”推不出国人不重视方法的结论。“不择手段”仍然是手段，而且是用尽一切手段——包括公开的正当的手段和秘密的不正当的手段，尤其是秘密的不正当的手段——来达致其的目的，反而在一定意义上说明中国人是非常重视方法。但是这里的方法与西方社会为达致目的以及治理社会的目的用的方法特别是法学方法是公开的、符合道德的以及合法的方法有本质的差别。中国人喜欢的是秘密的、不公开的暧昧的方法、甚而非法的方法，他们使人敬畏。在金庸的《笑傲江湖》里，令狐冲所习的“独孤九剑”的精髓在于“无招”就是一个非常好的例子。因为“无招”别人无法知道其下一招是什么，所以对手无法应对，而别人却是“有招”，即使最为完善和复杂的“招”系列都有使用完毕的时候，在其第二次、第三次甚至多次中就可以从中找出“破绽”，然后以猝然不及的方式击败对手，一句话即“无招胜有招”。到最后，大家都想拥有“无招”，而将“有招”抛诸“爪哇国”去了。   　　官吏（这里的行政权与司法权合而为一）与国民的关系其实也是这样：一方面，官吏权力的行使方式本来应该公开与合法的（这时虽然还没有宪法的规范），是“为民做主的”，却在“无招”思想的指导下使其拥有了吴思先生所称的官吏“身怀利器”和设置“灰牢 [17]”等方法，让老百姓在自己受到侵害时，无法得到法律的救济，成为“冤大头”；另一方面，人民对于“身怀利器”拥有“灰牢”的官吏行使的“无招”的应对方法也没有用正式的方法——司法的救济——来实现自己的权利与利益，而是用吴思所谓的“庶人用暗器”和“洋旗 [18]”的方法即“无招”来应对。这就成了“无招”与“无招”对决的现象，使得整个社会的发展处于“莫名其妙”的境地，比如说政府土地征收过程中的表现以及老百姓为了“一口气”而不断上访的现象就是例证。   　　到现在我们虽然在宪法的组织下，行政权与司法权相分立，但是情况仍然如故。行政权在前面已经叙述，这里仅就司法权进行论述。对于一位法官来说，其首先应该用逻辑的方法即在概念法学的支配下进行运作，虽然“并不意味……它是最重要的 [19]”。在有复数解释之可能性时才有历史、传统和社会学的方法，在需要价值补充以及漏洞补充时有时下意识就参与进来了以达致正义与公正。这些方法在司法过程的决定过程中要么明显的在司法判决的理由中表现出来，要么其以若隐若现的面貌出现在司法判决的理由中，但是稍加分析其就曝露在我们的眼前。然而我国的法官在司法决定的过程中所运用的方法却没有在司法判决中表现出来——无论你怎么深入研究——因为其司法判决的事实分析与判决理由与判决结论一样简单。而司法判决的理由会充分地表现出法学方法来，没有司法判决地理由或者其理由很少就意味着其要么不重视法学方法，要么不愿意将其法学方法公开出来，更有可能是两者兼而有之，但是无论哪一种情形，都会引起当事人以及整个公民社会的不信服。不愿意将决定司法判决的法学方法公开就是一种“无招”，会使得当事人不断通过上访的方式达致正义，一个社会纠纷就一直处于不稳定的状态！   　　总之，说中国的传统不重视方法的观点是不正确的，中华民族是一个非常重视方法来达到目的的民族。但是应该看到的是：中国人为达到目的，首先想到的不是通过公开的、竞争的、合法的有秩序的方法来达致，而是通过“关系”或者“后门”这些有些暧昧的——不能肯定他们是完全合法的，也不能说完全就是非法的——甚至非法的方法来达致的，在这些方法不能奏效或者没有“关系”的情况下才予以考虑前者。在方法可以分成公开的、合法的、有秩序的方法与秘密的、非法的、没有秩序的方法的情况下，中国人更为重视的是秘密的、非法的、没有秩序的方法，而不是前者。因此可以说中国不重视公开的、合法的、有秩序的方法，我们所要强调的就是研究、把握公开的、合法的、有秩序的方法的必要性，法学方法就是属于其中之一。   　　因此，我们就必须将法学方法的必要性不仅仅从法官对于事实和法律的解释来阐释，更要从文化的角度去认识。应该说每一种法学方法增加就会开阔了我们的视界，让我们解决新出现的纠纷或问题，那么我们应该重视将公开的、合法的和有秩序的方法的意识从其他领域自然而然的延续到法律、法学领域，使得法学方法在法学领域，在法官做出司法判决的过程中发挥指导性作用，让那些秘密的、不公开的、非法的、没有秩序的方法慢慢地淡出我们的视野。其实正如罗伊德所说的“法律的施行还可能以不受欢迎的外貌出现 [20]”——其不是可能，简直就是肯定——的中国来说，无论怎么强调法学方法——这一公开的、合法的、有秩序的方法——的必要性都是不过分的！   　　三、法学方法的性质是钥匙？   　　对于法学方法的性质，杨著是没有予以认真论述。虽然他说“法学或法解释学兼具认识与实践性格，为一种‘理论与实践的混合状态’，名虽曰‘混合’，就其实际，可谓以‘实践’为主，‘理论’为从 [21]。但绝非对法学方法的性质进行论述，因为其法学或者法解释学也即法学方法的学说与理论具有的那种性格其实在说法解释学的诸方法的先后运用程序，正如作者所说即“理论认识与实践混合前，应将此二者严格隔离，使理论认识不受干扰，而后再有意识地结合二者，庶期其客观稳妥。 [22]”，申而言之即法官在做出司法决定的过程中首先应该想到文义解释，在文义解释有复数的可能性时为论理解释或者社会学解释，在有不确定法律概念或者概括条款时为价值补充，在立法者疏忽、未预见或者情况变更时为漏洞补充。但是从该书的暗示或许可以感受到其的存在，而要真确的把握和理解法学方法的性质就不是从该书可以包含的，这的确是一个疏忽！现在我就试着对这一性质进行简要的论述。   　　对于法学方法的性质到底是钥匙还是线索呢？   　　在杨著里，笔者可以感受到其认为法学方法的性质为钥匙，虽然没有在著作里明确说明，笔者还进一步认为大陆法系国家对法学方法的性质都认定为钥匙！现在我就对这一性质或者特征进行论述。   　　钥匙者，关键或者枢纽是也；有了钥匙，把门一打开，一切问题就一目了然，问题顷刻而尽。基于这种心理，大陆法系的法官们把法学方法钥匙化，认为运用法学方法对法律和事实的解释与阐释就可以将一切社会纠纷解决。将法学方法——在法官眼里或者在学者眼里——看成一把钥匙即在诸法学方法中，将法学方法进行分为不同的“阶梯”，第一阶梯是狭义的法律解释，第二阶梯是价值补充，第三阶梯即漏洞补充。在没有适用前者的情况下，不允许有后者的适用即后者的适用是在前者的适用还不能解决纠纷和保障当事人的权利时才予以考虑，当方法用尽时，所有纠纷和问题一定解决。当然当新的方法找到时，开始认识到法学方法或许不完全是一把钥匙（但是其骨质里与血液里仍蕴函钥匙或者在潜意识里有钥匙的本能，而且还想把新方法“一棍子打死”，不能如愿的情况下其只好承认其存在或者地位，但是其绝没有“退出”舞台）；一旦能将新方法成了旧方法并将之纳入某一阶梯时，其将法学方法视为钥匙的姿态就故态复萌了。因为大陆法系无论是有多少方法以及适用何种方法，其进行推理的工具都是三段论的演绎推理即以法律为大前提——无论以狭义的解释方法还是以价值补充抑或是漏洞补充，其解释也表现为大前提——以事实纳入法律事实为小前提，运用演绎的推理就得出了结论即判决结果，这一结论是必然的、不容置疑的，表现出了傲慢的理性主义。 其实，大陆法系的演进过程其实也是法学方法成为钥匙的过程：   　　大陆法系起源于罗马法。罗马法是以《国法大全》为核心的一系列成文法典。当时的“君士坦丁一世虽规定只有皇帝才有解释法律的权力，优帝一世更进一步禁止对他组织编纂的三部法律进行任何注释…… [23]”。后来的法学家的解答可以进行解释，但其的解释都必须在法典文义可能性范围之内，而且这些法学家（五大法学家）的解答成为法典的一个组成部分，相当于中国唐朝的“律”与“疏”的关系。依据现在的一般观点，这种思维方式显然是处于概念法学的状态下，将法典万能主义而且至上，法官只需“透过严格的逻辑演绎加以解决 [24]”，不需运用智慧就可以完成任务了。另外学者周枏在《罗马法原论》对罗马法的法律解释方法的叙述还没有提及价值补充和漏洞补充的方法 [25]说明当时的法律解释方法还停留在第一阶梯即狭义的法律解释，而且还只是狭义的法律解释的一部分即文义解释与论理解释，还没有比如说合宪解释的方法等，只需运用它就可以很好的解决社会纠纷、保障当事人权利和实现正义了。这是将法学方法视为钥匙的萌芽。   　　在罗马法的复兴时期，“前期注释法学派”的学者们“在各个法律条文后或其旁的空白处加以注释和说明，并综合有关法律条文纠正其矛盾，使其前后一致，并列举事例，力图阐明其内容”。“后期注释法学派”即“批判法学派”的学者们的研究对象“并不是《国法大全》以前的注释法学家的著作，并应用经院哲学的演绎法，从事法律体系建设，又努力使之实用化 [26]”。再到法国的“沿革法理学派”，在法国的“司法机关和法律学校都采用意大利注释法学派的注释”；德国的历史法学派“强调法律源自民族精神，是民族精神的体现，主张继承历史传统，重视习惯法，反对在没有对历史上的法进行深入研究之前指定普遍适用的法典 [27]”。这些学派其实就是“狭义的法律解释”即文义解释与论理解释，其在这时也是唯一的法学方法，这就是将法学方法视为钥匙。他们是在逐渐摆脱中世纪的神学的约束之时，随着科学技术的日新月异，人们对自然、宇宙的看法大为改观，人类在自然面前越来越自信，坚信理性主义，相信理性能够因应一切，在法学领域，法官只要运用理性即逻辑的方法——演绎的方法就可以解决一切。这是法学方法钥匙化的发展。   　　大陆法系的真正确立和完成是以法国的《法国民法典》为核心的一系列法典以及德国以《德国民法典》为核心的法典的制定，形成我们所俗称的“六法全书”。这时法学方法的钥匙化的思想方式才完全确立起来。一个重要分支就是法国。概念法学是在——依据杨仁寿先生的观点——“受到孟德斯鸠及白卡雷等启蒙思想见解之影响”和“法典万能主义的思潮之下，‘判决就是判决’，无所谓‘判例’存在”的影响下以及“受自然法思想之影响 [28]”，以《法国民法典》的颁布为标志建立起来的成文法典，是“写成的理性”，以为世间的一切问题都规定好了，法官只需运用三段论将法律条文作为大前提，事实纳入法律事实作为小前提，根据形式的演绎推理就推出了结论即判决书上的判决结果，这必然的，不容置疑的就是将概念法学的方法作为了钥匙，这样也产生了对《法国民法典》的注释学派，分成形成期（1804—1838）、繁荣期（1838－1880）和衰落期（1880－1900） [29]，此时还是“纯粹的概念法学”阶段，同时也标志着法学方法钥匙化在狭义的法律解释方法的成熟。   　　另一重要分支就是德国。从法源上讲，德国法本来是以日耳曼地方习惯法为主。罗马法的复兴在第三阶段即向欧洲大陆的其他国家传播的时期，攻读罗马法的留学生学成归国后，几乎都担任政府高官、充任法官，使得“万般皆下品”，唯有罗马法独占魁首，人们趋之若骛，罗马法逐渐地就取代了日耳曼法，以罗马法为主，日耳曼法为辅，表现在：19世纪是历史法学派的世纪，德国分成了以萨维尼、温德海德为代表的罗马历史法学派和以艾希霍尔、米特麦尔为代表的日耳曼历史法学派。从法学方法上讲，在法国概念法学地影响下，德国的概念法学得到发展并且得到充分发展，这是将法学方法当成钥匙已不容置疑，但是这时资本主义社会已经发展到垄断阶段，纯粹的概念法学得到修正：狭义的法律解释得到充分的发展与完善，但是其已经不能完全解释和解决社会的纠纷，自由法学乘机而起，由此而来的新的法学方法——价值补充与漏洞补充——运用到了纠纷的解决。在自由法学兴起后概念法学受到威胁、嘲笑，最后只好承认自由法学的“合法地位”，开始与之和平共处，形成了一个新的体系，并在“梁山好汉”排坐次后又将之视为钥匙，这种结果就表现在《德国民法典》之中，既有在一般情况下的法典万能主义，又有要体现具体正义的抽象的法律原则和法律行为的完备。这时是法学方法体系的最终钥匙化。   　　四、抑或应该是线索？   　　在前面我们已经论述了大陆法系将法学方法视为钥匙的性质，现在我们应该转入法学方法性质的另一个观点——法学方法的线索性质——的论述。笔者主张法学方法的线索性质是英美法系国家法官们对待法学方法的态度。   　　线索者，或许能达到事情的真相或许不能达致其真相是也，也就是说，线索对事物真相的达致是不确定的；但是没有线索我们肯定不能达致。将法学方法视为线索则意味着通过适用法学诸方法 [30]不一定能使社会纠纷得到解决，特别是在新型纠纷出现时，而是将法学方法作为解决纠纷的一线索，通过此一线索进行思考，从而找到解决纠纷的较好“方案”。   　　英美法系被日本学者中村英郎在其著作《新民事诉讼法讲义》里称之为事实出发型法系，即“在法院，由裁判者听取事件相关人的不满，并去发现事件中应有的法 [31]”。从事实出发的事实对于任何的个人来说永远是无穷的，也不可能将所有的事实罗列，因此其在正义、自由、平等的价值理念的支配下，对法的发现与适用都运用归纳推理方法，虽然归纳推理方法有两类即完全归纳推理与不完全归纳推理。完全归纳推理方法是将所有的事实列举出来，从而得出其结论；不完全归纳法则不将所有的事实罗列，根据部分罗列的事实就得出自己的结论或者判断，显然英美法系的法官们在所采取的归纳法只能是不完全归纳法，运用它去发现法和解决纠纷。英美法系的法官们运用归纳法发现法的过程：在做出一个案件的判决后就形成一个对事件的法即判例对以后的案件具有拘束力，以后相似的案件不断重复，这些判决就形成了对这一类社会关系调整的法即判例法，这些判例法“总是处于制作之中……它默默无言但是会坚定地抹去我们的错误和偏执 [32]”。法官们在“造法”的过程中，同时也解决了一定的社会纠纷，维持了社会秩序，在此过程中的对归纳的法学方法的态度显然是线索性质的，用其发现的法不是全部而是处于不断地制作之中。在适用和解释判例法的过程中，首先是找到先例予以分类，其次将历史上的先例与自己手上的案件进行比较，找出相同点和不同点，将最相似的先例作为法律，最后得出解决纠纷的结论，而且在先例沉默时法官的潜意识就发挥作用了；这一过程依次是逻辑的即哲学的方法、历史的方法、社会学的方法等，特别是司法过程中的下意识地运用过程也可以发现其将法学方法视为性质的态度。这一结论在英美法系的早期其实质就是英国法（英国法早期）时期在成文法还没有成为其主要法源时特别确切，这时的英美法系还只有习惯法和判例法。这一时期是法学方法线索化的确立时期。   　　在目前的英美法系中，从法源上说包括三大部分即习惯法、判例法以及成文法。习惯法是从盎格鲁·萨克逊习惯法发展而来，经过时代的变迁，仍然不断地影响英国人的社会生活。早期英国法在早期是“一种法官的判例汇集，因而是一种判例法”，“它保留了日耳曼法中的一些原始民主制度痕迹……并具有形式主义和保守性质 [33]”，并没有后来所称的成文法，无论是12世纪形成的普通法还是14世纪形成的衡平法。美国建国以后，以宪法为核心的成文法得以兴起，与原来的判例法共同组成美国法的共同法源；在此期间，美国的成文法模式反哺于英国。有了三大法源之后，虽然英美法系的特征仍然是以判例法为主，但是成文法也在改变他们的生活——虽然在司法过程中他们的法官对于事实的认定交给了陪审团，自己只对法进行解释和适用——使得大陆法系的法学方法在英美法系也起了相类似的作用。在卡多佐的《司法过程的性质》一书中就认为，在司法过程的决定中首先应该追问的是“法官从哪里找到体现在判决中的法律 [34]”（这里的法律依据效力依次为宪法、制定法以及法官法）；如果“由宪法或者制定法提供”的规则，“他的职责就是服从”，但是这些并不显得法官成为了多余，使任何人都可以充任，他可能需要“填补的空白，也会有需要澄清的疑问和含糊，还会需要淡化——如果不是回避的话——的难点和错误 [35]”，在这里明显就是大陆法系国家的法学方法的运用，只不过其没有正式称呼它，但是不能说其已经将法学方法钥匙化了。要知道，英美法系以判例法为主，当宪法或者制定法保持沉默时，判例就发生作用了，法学方法的线索性质马上就以压倒性的优势“打败”了钥匙；而且我们更应该看到英美法系的大法官们在做出判决决定时，“当先例和习惯都失败了的时候……除了那些规制他们行为的习惯和良知外，别无规则 [36]”，这里的习惯和良知就反映了英美法系法官们的谦虚与谨慎，更能反映其对法学方法只是作为发现真相或者解决纠纷的一种线索，没有像大陆法系的法官们的“傲慢与偏见”。   　　余论   　　当今在中国的法学界有一流传很广的观点：世界的两大法系即英美法系与大陆法系存在着很大的差别即“总的来说，这些差别可以分作两类：一类是微观差别，即具体部门法律制度、法律规则方面的差别；另一类是宏观差别，即在总的法律形式方面的差别，如法律渊源、法律分类、使用法律的技术或法律推理、法律概念、术语等方面的差别 [37]，但是“20世纪以后，两大法系的差别已日益缩小，特别在英国加入欧洲共同体后，客观上也要求两大法系的融合 [38]”。将这一观点延伸于法学方法的领域，英美法系国家的法学方法的性质应该是线索，大陆法系国家法学方法的性质应该是钥匙；在全球化的视野下的今天，大陆法系国家与英美法系国家对待法学方法的态度也应该相互融合——法学方法既是钥匙也是线索。   　　但是笔者不同意这种观点，认为大陆法系与英美法系在相互借鉴、相互吸收是确切的，但绝不是两者的融合，即使在英国假如欧洲共同体以后仍是如此，以后仍会如此。只不过在全球化的今天和以后，大陆法系与英美法系都会修正自己。以大陆法系为例，其在坚持——无论在宏观还是在微观上——自己优点的同时，但是其已经放弃自己的“傲慢与偏见”，在另一法系的优点的确胜过自己更能保障人的天性和权利的时候就作为一种例外来满足具体正义、个案公平，其就犹如梁慧星先生在论述民法本位时对社会本位所持的观点即“所谓社会本位之法制，亦仅权利本位法制之调整，…… [39]”。同样，这一观点也可以引伸于法学方法领域。   　　因此，笔者以为英美法系坚持法学方法的线索性质，以法学方法作为发现法或者解决纠纷的一条线索，其或许能达致目的或许不能，但是在成文法成为英美法系的三大法源之一后，在法学方法上就在借鉴、吸收大陆法系国家诸法学方法，但是绝不能说英美法系国家将法学方法既视为线索又视为钥匙；大陆法系国家仍然将法学方法视为钥匙，还坚持自己的“傲慢于偏见”，未见其像英美法系国家学习或者至少可以说其学习得非常的不明显以至于我们不能感受到。但是笔者相信大陆法系国家会对英美法系国家将法学方法线索化进行学习，就犹如在宪法领域的学习一样会如出一辙：其在开始时只有宪法而没有宪政——而英美法系国家宪法与宪政几乎是同时产生，使得英国、美国能自从资产阶级革命以来很少发生动荡和混乱——使得法国、德国在近、现代化的过程中一路坎坷，特别是德国，其在二战建立的法西斯政权疯狂地践踏公民的基本的宪法权利，在战后无论是法国还是德国都向英美学习宪政，而建立了与英美法系起相同作用的宪政制度。同样，大陆法系也不会将法学方法视为线索，况且他们还没有英美法系法官们那样“谦虚”。   　　那么对于连法学方法都还不重视的中国来说，我们应该怎样对待它呢？对此的回答我相信其是一个需要认真对待的话题。但是笔者不打算在这里分析和论述了，因为其已经超出本文的主题，在这里仅仅就法学方法的性质进行论述，不需对其中国语境的讨论。笔者将之提出来只是想要大家一起来研究、讨论。   　　因此，在一定意义上讲，大陆法系是将法学方法钥匙化；英美法系是将法学方法线索化！   　　杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社，2004年版

【作者简介】
蒋志如，四川大学博士研究生；研究方向：宪政制度、司法制度与诉讼法理论。

【注释】
[1]杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社，2005年版，页119。
[2]同上，序言，页1。
[3]同上，序言，页1、2。
[4]同上，页4。
[5]同上，页22。
[6]根据杨仁寿先生的叙述，“司法贵族”具有以下的特点，视为“财产”，其可以继承、转让，孟德斯鸠就是通过继承并且将之一卖了之；彼等在司法过程中经常和地主一起迫害农民和工人。详见：杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社，2004年版，页71、72。
[7]卡多佐：《司法过程的性质》，商务印书馆，2003年版，页30。
[8]杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社，2005年版，页132、133。
[9]同上，页139。
[10]同上，页178。
[11]丹尼斯·罗伊德：《法律的理念》，新星出版社，2005年版，页1。
[12]白芝浩：《英国宪法》，商务印书馆，2005年版，美国版序言，页1。
[13]孙笑侠：《程序的法理》，商务印书馆出版社，2005年版，页280。
[14]柏杨：《丑陋的中国人》，古吴轩出版社，2004年版，页127。
[15]丹尼斯·罗伊德：《法律的理念》，新星出版社，2005年版，页28。
[16]杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社出版，2004年版，序言，页1。
[17]吴思：《隐蔽的秩序——拆解历史的奕局》，海南出版社，2004年版，页145——174。
[18]同上：页175——198。
[19]卡多佐：《司法过程的性质》，商务印书馆，2003年版，页16。
[20]丹尼斯·罗伊德：《法律的理念》，新星出版社，2005年版，页1。
[21]杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社，2005年版，页103。
[22]同上：页113。
[23]周枏：《罗马法原论》，商务印书馆2004年版，页99。
[24]杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社，2005年版，页73。
[25]周枏：《罗马法原论》，商务印书馆2004年版，页99—104。
[26]同上，页82—83。
[27]何勤华：《西方法学史》，法律出版社，2003年版，页200。
[28]杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社，2005年版，页68－71。
[29]何勤华：《西方法学史》，法律出版社，2003年版，页127、131、134。
[30]应该说只有大陆法系才有严格的法律概念、法律体系，在法学方法领域内形成了狭义的法律解释方法（即文义解释与伦理解释）、价值补充和漏洞补充的法学方法体系；英美法系则没有形成所谓的法学方法体系，其关于法学方法的称呼要简单、原始的多（比如说哲学的方法，将历史方法、传统方法以及社会学的方法等的称呼相对于大陆法系来说就时如此。），而且纵观其法学方法的著作就可以看出其对其的研究志不在于建立精美、严密地法学方法体系，而是将自己的作为法官的一种心得体会通过著作表达出来，具有很强的实用主义。
[31]中村英郎：《新民事诉讼发讲义》，法律出版社2001年版，页20。
[32]卡多佐：《司法过程的性质》，商务印书馆2003年版，页113。
[33]何勤华：《西方法学史》，法律出版社2003年版，页277。
[34]卡多佐：《司法过程的性质》，法律出版社2003年版，页4。
[35]同上，页4。
[36]同上，页89。
[37]沈宗灵主编：《法理学》，北京大学出版社2003年版，页132。
[38]同上，页133。
[39]梁慧星：《民法总论》，法律出版社2002年版，页44。