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正当当事人理论的现代阐释
发布日期:2003-11-26    文章来源: 互联网
  一 正当当事人的功能

  我国民事诉讼学者一般认为,民事诉讼当事人系民事权益被侵犯或发生争议的利害关系人,当事人就是案件的实体利害关系人, 从而将当事人理解为正当当事人,赋予当事人概念以实体含义。但是在赋予当事人实体内涵的同时,我国的民事诉讼立法、理论和实践却同时承认了非正当当事人的概念。 既然当事人要具备实体的要件,那么与本案无实体利害关系的人即非正当当事人,就不是当事人。与这种概念相适应,以前我国司法实践的做法是,在原告的起诉阶段中,就需要审查原告或被告是不是“”法律上直接利害关系人“”,即不仅要审查起诉状是否符合程序上的一些要求,还要审查起诉的人和被诉的人与诉讼标的有无实质的关联,原告所诉是否属实。所以,人民法院开庭前的准备工作特别细致,承办法官在开庭审理前已经了解了整个的案情,对案件的处理方案甚至已经确定,甚至来自实务界的专家学者都批评开庭审理活动成为走过场,以致一段时间“”审判方式改革“”出现了要不要审前准备程序的争论。 因为完全由法官职权控制民事诉讼的实体真实的发现和程序的推进的审判方式,与赋予实体要件的当事人概念是相互协调的。并且,在这种审判方式下,只有实体的当事人概念才能与民事诉讼的体系协调起来。

  将大陆法系当事人主义的民事诉讼“”模式“”置换为行政职权干预下的“”模式“”,也是受前苏联民事诉讼法学的影响的结果。尽管前苏联的民事诉讼继承了大陆法系的一些诉讼理论,甚至诉讼法律关系、诉讼主体、诉权、诉讼标的、诉的种类等基本概念也沿用了德国等国的民事诉讼理论,但是当事人适格等直接涉及与实体问题独立的程序概念被改造和抛弃。前苏联和东欧的民事诉讼理论抛弃了正当当事人或当事人适格的概念,但同时将大陆法系当事人的概念予以改造,赋予了当事人概念以实体方面的要求。前苏联民事诉讼学者认为,“”并不是一切有权利能力的人都能成为具体案件的原告,而是对提起这项诉讼有法律利益的人,即享有被告所侵犯的或争执的那项纠纷的权利人才可能成为原告。并不是一切有权利能力的人都能为具体案件的被告,而只有确实侵犯了原告的权利或对原告的权利提出了争执的人才可能作为被告。“” 民事诉讼中与案件没有实体利害关系的人,不能成为诉讼当事人。

  但是,在诉讼开始,无法查明也不应该查明当事人是否为正当当事人,而是要由法院和当事人等诉讼参与人在诉讼进行中,通过当事人举证、法院深入调查和当事人的法庭辩论,才能弄清楚。在没有查清楚之前,诉讼程序照样进行,事实上已经承认他是当事人而不是正当当事人。 即使前苏联学者在客观真实的诉讼目的支配下研究民事诉讼理论研究,有些学者还是承认了非正当当事人的存在,并认为非正当当事人还是“”原告“”或“”被告“”,只不过是“”非正当“”的原告或被告。如果在审理之后发现当事人之间不存在所诉的民事法律关系,就可以认为已经起诉应诉的当事人不是正当当事人。如果法院认为原告和被告不是自己的权利受到侵害或争执,将驳回非正当原告的起诉。

  由于民事诉讼解决民事纠纷的性质主要是对民事权益受害方的个别救济,所以民事诉讼应当尊重当事人自主性,承认当事人概念纯粹为程序性质的概念。在计划经济已经被抛弃,市场经济观念崛起的今日,我国现在进行的审判方式改革,就是吸收当事人主义优点,对以往的职权主义诉讼模式进行改革,强化庭审功能和当事人的举证责任。其结果是当事人在事实的证明方面,在启动诉讼程序、推进诉讼程序方面有更多的主动权。 实务中,当事人已经越来越成为纯粹的程序概念,越来越有必要承认当事人适格,亦即正当当事人概念。正当当事人概念有以下功能:

  (一)排除不适当的当事人,避免无意义的诉讼程序

  民事诉讼解决纠纷的过程越来越尊重当事人的主体性,提升纠纷的当事人的程序主体地位,求得纠纷得以公正、圆满地解决。与市场主体广泛的意思自治能力相适应,应给予当事人提起诉讼的便利,承认原告起诉产生诉讼系属效力。但立法技术上,也应作一周全的考量,尽量避免当事人滥用诉权,使对方当事人无端陷入诉讼;防止与本案实体法律关系无涉者提起诉讼或被对方起诉等。所以,一方面要确立不依赖实体法独立存在的程序当事人概念,认可一切民事纠纷的主体都有当事人的诉讼地位;另一方面,还要确立正当当事人的概念,通过肯定起诉、应诉的人是正当当事人、剔除不正当的当事人,来解决承认程序当事人可能引起诉讼程序事实与实体法事实的分离问题。由于正当当事人侧重于对当事人与实体法律关系或诉的利益关联性层面的描述,所以通过它对程序当事人中非正当当事人予以识别和排除,使司法资源得到充分的利用。 ?

  (二)扩大司法解决纠纷的功能

  在程序当事人即为民事诉讼当事人的观念下,当事人适格或正当当事人具有扩张的功能。群体诉讼可以说是当事人适格扩张的一个典型。由于现代社会的群体纠纷增多,就产生了解决多数人纠纷的群体性诉讼制度。群体性诉讼制度的设计是通过当事人适格的扩张实现的。立法赋予群体纠纷中的多数人选定的当事人或代表人有当事人适格。多数当事人一旦选出其代表人,该多数人一方当事人的诉讼实施权就由选出的代表人行使,其余的当事人则退出诉讼。因为判决的效力要扩及所有的当事人,所以承担诉讼实施权的代表人适格与否,关乎全体当事人的利益。正因为选定当事人或代表人的诉讼行为对多数当事人一方有代表性,判决的效力扩张才获得正当性,运用代表人诉讼扩大司法解决纠纷的功能才有可能。

  二 正当当事人与诉权

  (一)当事人适格与胜诉权

  正当当事人的概念最早源于日尔曼法上的共同共有制度。日尔曼法上,凡有共同共有关系存在时,仅能以其全体之总和为权利人或义务人。当时的观念认为,共同共有在诉讼上,必须以其共有人的全体为原告或被告,当事人才为适格。当时称为“”共同诉讼 (amentklage)“”。换言之,以共同共有权或共同共有法律关系为诉讼标的进行诉讼时,必须以全体共有人为原告或被告,该原告或被告才是正当的原告或正当的被告。只有全体共有人一同起诉或应诉,才可行使诉讼权能,如果仅由共有人中的一人起诉或被诉,被告对原告的诉的声明(Ansprake)可以拒绝答辩。诉的声明的法定形式为,“”你非正当的原告,所以我不予答辩“”或“”我非正当的被告,所以不能答辩(Non tibire spondes, non debes mecumagere)“”。 至今,仍然可以在德国民事诉讼法有关“”固有的必要共同诉讼“”的规定中找到这一制度的遗迹。它不仅将起诉、应诉的当事人在一定的诉讼中存在的合理性问题独立提了出来,而且演化为民事诉讼法中的妨诉抗辩权,成为被告方当事人的抗辩手段。这样,正当当事人的问题就有了其独立的意义。

  一方面,不具备正当当事人资格的原告不能胜诉,有正当当事人资格是其胜诉的必要条件;另一方面,有了正当当事人资格并不一定能够获得胜诉判决。理由是,案件的发生以当事人存在对立状态为前提,基于诉讼技术的需要,总要假定发生纠纷的权利为原告所有,而这项权利直到因查明案情而被否定时为止,在诉讼过程中始终被认为是存在的。所以只有通过审判过程和审判结果,才能确认本案当事人是否正当。诉讼一开始被假定对纠纷享有诉权的原告和被告, 只能称为本案的当事人,至于其是否为本案的正当当事人,只有根据实体的审理过程和审理结果来加以判断。具体地说,与诉讼标的或争执的法律关系有牵连,或依法有担当他人诉讼的权能者才可以为本案的正当当事人。

  同时,当事人的正当与否与胜诉或败诉并无直接的关联。原告败诉,既可能因为当事人适格要件欠缺而败诉,也可能因为诉讼证据不足、未尽举证责任等原因而败诉。被告的正当与否,一方面是通过审判过程来查明,一方面是通过被告妨诉抗辩来摆脱作为实体民事责任人的地位。如果当事人不适格,法院将对此问题进行裁判;如果被告对自己与本案无实体关联的事实不作辩驳,法庭也未加以调查,而被判决承担民事责任,仍然不能就此认为被告已经成为本案正当被告,被告可以通过上诉或申请再审等方式对此请求救济。

  所以,起诉一方当事人适格(正当当事人)是其胜诉的前提条件,但不是其充分条件。

  (二)当事人适格与诉权要件

  为了进一步说明当事人适格(正当当事人)是其胜诉的前提条件,还可以从当事人适格与诉权的关系进行分析。正当当事人是一个包涵了某种实体要素的诉讼概念。一旦意识到作为民事诉讼概念的当事人适格问题与一定的实体要件有密切联系,我们其实已经在关注当事人适格与诉权的联系。我们说谁具有诉权,是表示诉权的主体具备一定的条件,从而享有司法保护的权利。如果没有行使诉权的主体,诉权就是不能达到任何目的和效果的概念。迄今,诉权学说林立。但最有影响者莫过于20世纪初,学者根据民事诉讼要件分类说建立的具体诉权说。笔者将从民事诉讼要件分类说入手,进一步解释包含实体要素的正当当事人概念在民事诉讼中的意义。

  民事诉讼要件分类说的首倡者是黑尔威格,他认为诉权以民事权利的存在为先决条件,这些先决条件可以分为三类,满足这三类条件,就有诉权的存在,并且当事人的诉权也应得到满足。这三类先决条件中的每一类都具有独立的法律含义,即各类条件的存在与否,将导致不同的诉讼法后果。

  诉权的三类要件中第一类要件是诉讼要件,它包括:(1)一定的诉讼申请形式;(2)按正常诉讼程序提出诉讼申请;(3)诉讼申请由有诉讼权利能力的人提出;(4)诉讼申请向有管辖权的法院提出。具备了上述要件,就产生诉讼程序,就可以让案件进入实体解决的审理程序,如缺乏其中任何一个要件,那么就应停止诉讼程序,不作实体解决而终止案件。

  第二类是诉的程序前提要件。诉的程序前提要件包括解决具体纠纷的许可性、诉的利益等,其内涵是表明原告有权利保护的利益和权利保护的必要。只有在具备程序前提的情况下,法院才能对实体法律关系作出有利于一方当事人的判决;如果缺乏这些前提要件,法院就驳回其诉讼。但是这种裁判只解决当事人有无保护权利的请求权存在的问题,并不等于对实体法律关系的纠纷作出了有利于一方当事人的解决。

  第三类要件是诉的实体前提要件,也称为权利保护要件,其内容是原告主张的私法上的权利义务存在或不存在,其总和表现为民事权利,有无这些民事权利的问题,要依民法的规范解决。不具备实体前提,法院就可以驳回其要求法律保护的请求权,可以以诉无根据为理由而判决驳回其诉讼请求。

  这三类前提要件都属于当事人求得利已判决所必须的前提要件。建立在民事诉讼要件分类说基础上的具体诉权说,把诉讼程序以外的民事权利和要求保护这种权利的权利即诉权联系起来,对各国的民事诉讼产生了巨大影响。依具体诉权说,诉权就是当事人请求作出利已判决之权利。如果法院认为当事人有诉权,即应作出对其有利之判决;如果当事人(原告)受不利判决或败诉判决时,诉权就不存在。所以,当事人要在实体上通过利已判决满足私权请求,必须同时具备上述三类要件。诉讼要件为形式要件,权利保护要件为实质要件,欠缺诉讼要件时,应以原告之诉为不合法,裁定驳回;欠缺权利保护要件,则应认为诉为无理由,以判决驳回。由于诉的程序前提要件包含了一些实体要素,在该种要件欠缺时,所导致的诉讼法律效果与欠缺权利保护要件的效果是一样的。

  具体诉权说在实体的权利与程序保护的同一性之间建立了桥梁。其核心观念在于,诉权就是要求有利的法院判决的权利;凡是具有应该受到审判保护的民事权利的人,都享有诉权。原告无诉权存在,法院就将作出原告败诉的判决。 简言之,诉权完全是民事权利在诉讼上的再现。

  布雷(Enich Bley)倡导的本案判决请求说发展了具体诉权说,并为日本学者兼子一介绍到日本。本案请求权说认为,诉权问题,实质上是法院对该案件作出本案判决所必须的诉讼要件;具体诉权说的前提要件属于诉权存在要件。有此要件,法院方可作出诉讼请求有理由或无理由的判决。 该说认为,民事诉讼制度的目的,主要在于解决民事纷争,以确定程序上权利义务关系,因此请求为本案判决——不论是胜诉判决还是败诉判决——的权利即为诉权。诉权是当事人请求作出本案判决之权利,不论法院认为原告主张之法律关系存在或不存在,法院作出原告胜诉或败诉之本案判决者,均承认原告有诉权存在。这与具体诉权说认为作出有利于原告的判决时,原告诉权才存在的观点有所不同。本案请求权仍然是以具体诉权说为基础的,二者的分歧在于,具体诉权说强调诉的实体要件和胜诉判决决定诉权的存在;并且在程序上要求诉讼外的权利构成和诉讼中的权利构成保持一致。具体诉权说将当事人适格作为程序前提要件权利保护要件对待,它认为当事人不适格的,当事人对其主张的利益无请求权。其法律效果是:如起诉欠缺当事人适格要件,法院将以诉无理由判决驳回。从实体的方面强调了当事人适格对于解决纠纷的意义:当事人不适格,将不具备诉权。

  而本案请求权说扩大了主体行使诉权的可能性,扩展了司法介入私人纠纷的广度。当事人不适格等具体诉权的构成要件,本案请求权说认为它是诉权存在要件,欠缺诉权存在要件的,其诉讼不成立,法院应以诉不合法为理由而驳回诉讼。

  日本和德国的民事诉讼法,关于当事人不适格的处理,没有明文规定。日本著名学者兼子一主张当事人适格是诉讼成立要件,认为在当事人适格有欠缺时,应以诉不合法为理由,用判决驳回。一些受具体诉权说影响的学者,如德国的斯泰因,日本的斋藤秀夫、末川博等主张当事人适格是权利保护要件者,认为可以以诉无理由,用判决驳回其诉讼。

  我国台湾地区通说和实务上一般认为,当事人适格属权利保护要件。对当事人不适格的诉讼,应以诉讼无理由而驳回。法院于诉讼中,不论在哪一审级,应随时依职权调查,但是同样主张发现有当事人不适格情形的,应以诉讼无理由,用判决驳回原告的诉讼请求。

  我国大陆学者对当事人适格的性质也有不同认识。多数学者一般认为,当事人适格属于权利保护要件,认定当事人正当与否的根据是实体法,法院通过审判所保护的是争议的法律关系主体的合法权益,而不是该法律关系主体以外的权益。只有争议法律关系主体的合法权益,才能通过诉讼受到法律保护,也只有争议法律关系中的义务主体才能被依法判决承担民事义务。所以当事人适格是权利保护要件。 也有学者认为当事人适格属于程序意义上诉权的要件。当事人适格的,即为有程序意义上的诉权,与实体意义上的诉权无关,如果当事人适格有欠缺,应当以诉讼不成立而裁定驳回诉讼。

  比较而言,将当事人适格作为诉讼成立要件或作为权利保护要件都有其适当和不适当之处。把当事人适格作为诉讼成立要件或程序意义诉权存在的条件,其优点是,没有仅仅从实体法角度考虑诉讼问题,认识到把当事人适格基础完全归于管理处分权,不符合诉讼的现实需要与目的。虽然从根本上看,当事人适格仍然有赖于实体法的规定,已如前述。但是,一些情况下,当事人资格不是由实体法而是诉讼法拟制而决定的。例如,在群体性诉讼中,即使代表人没有得到全体利害关系人的特别授权,该代表也因为对这一纠纷整体有管理权,成为适格的当事人,所以当事人的适格还可能决定于诉讼法的规定。虽然正当当事人与实体法也有一定程度的分离,但并不是任何只要宣称自己对某一案件有利害关系的人,都可以成为正当原告。在法院审查诉状之初,就认为原告或被告不可能是正当当事人的,就可以裁定驳回其诉讼。在诉讼尚未进入法庭调查和法庭辩论阶段前,当事人是否适格,一般并不能得到确认。 因为任何诉讼当事人都会有实体的理由提出自己的诉讼请求,只有通过法庭辩论才能判断当事人诉讼理由是否成立。在当事人适格有欠缺时,将以驳回诉讼方式处理问题,程序简单,判决无须经过言词辩论,符合诉讼经济原则。

  把当事人适格作为诉讼成立要件也有缺点,即该种处理方式没有涉及实质问题,纠纷没有得到解决;因为有关当事人还可以另行起诉,被告处于随时被再次起诉的状态,不利于法的安定。

  把当事人适格归入权利保护要件,虽然避免了这一弊端,但是实质上更不利于问题的解决。因为通过审理程序,对作为权利保护要件的当事人适格问题进行审理,涉及了实质问题,但是并没有解决实质问题,真正的权利主体或法律关系之间的纠纷没有得到解决,没有什么诉讼效益。 特别是仅仅通过程序审查就发现当事人不适格的,如果还作为权利保护要件进行审理,作出实体判决,将会造成不必要的混乱。

  因此,在原告起诉即是诉讼系属于法院这一大陆法系的民事诉讼理论出发,把当事人适格的性质归于诉讼成立要件更为合理。但是在我国,由于存在着强职权主义色彩,把当事人适格的性质归于诉讼成立要件,却对起诉进行了更为严格的限制,损害了权利保护的可诉性范围。因为我国民事诉讼法规定,不是由当事人起诉引起民事诉讼的开始,而是由法院进行一定的实体审查程序认可后才予以受理,要求起诉的原告必须与“”本案有直接利害关系“”,原告不具备实体法律上的利害关系的,法院将不会受理。即法院受理民事案件,民事诉讼才能开始,在这种民事诉讼机制下,如果把当事人适格的性质归于诉讼成立要件,将会导致诉请解决的纠纷根本不能进入诉讼程序,惶论实质审理!

  所以,如果把正当当事人作为权利保护要件,反而会使正当当事人问题不会作为在人民法院受理程序中加以审查的对象。当事人能否胜诉是当事人的事,但是,对有争议并把纠纷提交法院解决的人而言,当事人有利用法院的权利。对此及时提供司法救济也是人民法院义不容辞的责任。所以,我国司法制度如果不承认当事人的起诉即发生系属于法院的效力,不改变人民法院告申庭专司“”受理“”民事案件的做法,把当事人适格的性质归于诉讼成立要件,在当事人不具备这一要件时,人民法院以裁定驳回其诉讼,有可能把有关当事人应该得到救济的的诉讼请求永远拒于法院的大门之外。所以,笔者认为,将当事人适格的性质归为权利保护要件更为合理。

  (三)正当当事人与实体法和程序法

  正当当事人问题是一个实体问题还是一个程序问题,这是一个颇为复杂的问题。把这一问题归入诉讼要件或权利保护要件也许就已经界定了这一问题,但是这一界定并非绝对。

  早在罗马法诉讼制度中,就将诉讼程序分为法律审理(in jure)和事实审理(in judicio)两个阶段。 但是罗马法学家对于民事法律关系的存在、内容和效力这些实体法问题,与通过诉讼实现民事权利的条件、形式以及诉讼行为的后果等有关程序法问题,是不加区别的。只有关注实体法理论与民事诉讼理论的区别,才会注意这一问题。德国学者如穆特尔、黑尔威格等倡导具体诉权说,才使民事诉讼的要件与民事权利区分开,认为缺乏诉讼成立要件时,应以诉讼不合法而裁定驳回;缺乏实体前提要件的,应以诉无理由而驳回。但是,既使黑尔威格本人也还是认识到当事人适格不属于诉讼成立要件,也不属于诉的实体前提要件,而是属于诉的程序前提要件。这种观点也影响了大陆法系一些国家的民事诉讼理论和司法实践。 前苏联学者顾尔维奇虽然主张诉权应分为程序诉权与实体诉权,但是对于确定正当当事人问题却认为属于鉴明当事人是否享有“”认定诉讼资格意义上的诉权“”的问题,而具有独立的意义。 这些观点,强调了当事人适格是诉权的形式要件与实质要件之外的特殊要件。这种特殊性表明它并非是纯粹的形式要件,因为当事人的适格与诉的理由涉及的实体问题息息相关;也并非属于纯粹的实体要体,因为诉讼法的因素也影响着当事人正当性。对当事人适格有欠缺的诉讼,一概以诉不合法而驳回并不一定是最佳的处理方式。把当事人适格问题应当作为实体法和程序法之间的特殊问题加以对待,更加适当。所以,采取更换不适格当事人的观点,为解决这一问题提供了一个思路。

  三 正当当事人与诉讼实施权

  当事人适格或正当当事人是满足了一定实体要件的民事诉讼概念,是沟通实体事实与诉讼程序的一个桥梁。民事诉讼需要确立当事人即符合民事诉讼程序要件而非实体要件的程序当事人的概念,是为保障当事人独立的诉讼主体地位; 如此同时,还需要确立正当当事人的概念,以保障诉讼是在与诉的标的有实体利益关系的法律主体间展开,保障诉讼运行的合理性和实现解决纠纷的目的性,避免司法资源的浪费。

  判断当事人是否为正当当事人(正当原告或正当被告)的一般标准的理论,就是诉讼实施权理论。传统的诉讼实施权理论以管理权为基础,确立了正当当事人的一般标准,在一定程度上为民事诉讼程序顺利进入实体审理阶段提供了便利。

  (一)诉讼实施权理论起源

  正当当事人和诉讼实施权概念起源于德国。不过,直到德国普通法时代,目前所理解的正当当事人概念尚未明确形成。当时实体上的权利存在与诉讼上的权限有着密不可分的联系,民事诉讼判决给予当事人的救济,被认为是通过实体法上个别地赋予有关权利主体以诉权而获得的。实体上权利的存在与诉讼上的权限有密不可分的关系。只有实体法上系争权利义务关系的主体,才可成为诉讼当事人。针对某一类型的案件,实体法通常规定当事人获得胜诉权的要件,这样很容易判断当事人在具体的“”事件“”中是否“”适格“”。当事人概念的含义被限定为“”实体的当事人“”。 根据当时的法律规定,为他人进行诉讼的人,如遗嘱执行人,破产管理人,都称为代理人,而不是“”实体的当事人“”。德国学者考拉(Kohler)认为代理人也有以自己的名义代表他人的利益,作为当事人进行诉讼,诉讼的结果及于实体权利主体的人。作为代理人的破产管理人或遗嘱执行人,从实体法的管理权和处分权中获得了“”诉讼资格“”。奥特卡(Oetker)等因此首创“”形式的当事人“”概念开始,将诉讼当事人概念与实体法上系争权利关系的主体分离开。 所谓形式的当事人,是不以实体法为标准来判断谁是案件中的当事人。不过这种判断正当当事人的方法并无统一的判断基准,而应委诸个别的判断。对于特定案件的当事人适格,根据案件的审判对象判明。

  德国诉讼法学者赫尔威格(Hollwig)则试图找到统一的当事人适格的判断标准,认为有关财产权诉讼的诉讼实施权,都可以统一于“”管理权“”这一概念下。诉讼资格成为诉讼实施权的最初理论来源。成为正当当事人需要具备的一般实体要件被抽象出来,称其为诉讼实施权或诉讼行为权 (Process fuhrungs recht) .有诉讼实施权或诉讼行为权的人,才可以成为本案的正当当事人。在德国普通法末期,诉讼资格或诉讼实施权的概念,就专门用于第三人对于他人实体法上的权利或法律关系有权进行诉讼的场合,并用它作为确定法律关系外的第三人能够成为正当当事人的标准。

  民事诉讼当事人既可能与具体案件有实体法律上的利害关系,具有诉讼权能,成为正当当事人;也可以为保护他人利益而有诉讼权能,成为正当当事人。诉讼实施权这一抽象概念为确认本案当事人是否适格提供了一般的标准。从原告角度看诉讼实施权,是指对有关诉讼标的有诉权而提起诉讼,并进而有实施其他诉讼行为的权能。具有诉讼实施权能的原告为正当原告,又称原告适格或积极的适格。从被告角度看诉讼实施权,指对原告就诉讼标的的起诉,有应诉的权能。具有诉讼实施权能的被告为正当被告,又称被告适格或消极适格。私法上的权利主体或法律关系的主体,对于特定的诉讼,有管理权(或处分权),就有当事人的适格。凡实体法上的权利主体,就诉讼标的所涉及的权利或法律关系有管理权,都可为本案正当当事人。由于在权利体系的完善与发达是近代以后的事情,所以当时实体法上的权利主要是财产权,对财产权的内容一般为管理权或处分权。这样,实体法上的管理权或处分权就成为诉讼实施权的基础。同时,从实体法中分离出的诉讼实施权的基础仍然源于实体法上的权能。这样,管理权遂成为财产诉讼中认定当事人适格的判断标准。财产权主体通常就该诉讼有诉讼实施权。如果该财产权由多数人共同管理,其诉讼实施权应属于多数人,由该多数人共同行使。 当事人有了诉讼实施权这种权能或资格,才能够实施诉讼,而求得本案的判决。赫尔威格认为,当事人适格的概念不同于在具体事件中当事人的适格,后者是主观的权利归属问题,是判决的结果而确定的。诉讼实施权是请求权在裁判上所主张的权利,依管理权的存在决定,或依诉讼法的规定决定。一般而言,私法上的权利或法律关系的主体,对于以其权利或法律关系为诉讼标的的诉讼,都具有诉讼实施权。

  传统理论对管理权的界定仍然存在争议。有人认为,管理权包括处分权;有人则认为,管理权与处分权同为诉讼实施权的基础。 管理权与处分权的关系究竟如何,取决于对管理权的概念如何界定。比较而言,作为诉讼实施权的基础的广义管理权对民事诉讼有更为积极的意义。自近代始,欧洲各国的民事诉讼逐渐废除中世纪纠问式的审判形式,而采处分原则、辩论原则,由当事人决定案件的争点并承担举证责任,而法律关系的真实的事实构成和在诉讼中所查明的事实不一致,是完全可能的,甚至还是常态。 诉讼中当事人对诉讼标的有关的实体权利有处分权,也必然连同实体法的财产管理权也一并处分,所以管理权应涵盖处分权。如仅有狭义的管理权,实施诉讼的结果遭败诉判决时,则因当事人不具有处分权,在判决的效力不及于处分权人的情况下,生效判决无法执行,判决也就不具有任何实际意义。所以,通说认为管理权(Verwaltungs recht),指广义的管理权,既包括行使一定事实行为和行使一定法律行为的一般权能,还包括了实体的处分权能。

  (二)管理权理论的影响

  德国的正当当事人学说对日本和我国台湾地区的民事诉讼法有很大影响。日本学者雉本朗造教授曾经就德国黑尔威格的管理权学说进行了进一步分析,将管理权分为三种情况即:(1)财产权主体有管理权并有诉讼权能者;(2)管理权与诉讼实施权均赋予第三人者;(3)仅诉讼实施权赋予第三人分别予以讨论。 至今,仍然有许多日本学者用管理权学说来说明正当当事人问题。

  我国台湾地区学者也认为,台湾学者关于当事人适格之问题,亦受德日学说的影响。一般认为,凡诉讼标的的权利或法律关系的主体,对该权利或法律关系所生争议,有进行诉讼的权能的,为本案的正当当事人。此外,破产人、遗嘱执行人、遗产管理人、失踪人的财产管理人、不动产强强制管理时的管理人、取得收取命令的债权人等都是法律上对于他人的权利或法律关系有管理权(包括有处分权)的第三人,其就该权利或法律关系,有代他人为诉讼的权能,也是有关案件的正当当事人。

  由于历史和文化的原因,我国民事诉讼学者有关当事人的概念,不约而同地与日本和我国台湾地区有关正当当事人的管理权理论一致。我国权威教科书都认为,直接的“”利害关系人“”和对他人的民事权利有“”管理权和支配权“”的人,是民事诉讼的“”当事人“”。 前者即相当于日、台民事诉讼中有管理权并有诉讼权能的财产权主体,后者即日、台民事诉讼中被依法赋予管理权和诉讼实施权而提起民事诉讼的当事人。

  (三)实质利害关系与管理权

  有诉讼实施权的主体既可能是实体法律关系的主体,也可能不是,但是只要享有诉讼实施权,即可为正当当事人。将当事人概念甚至正当当事人概念完全与实体法相分离,甚至独立出来,这是民事诉讼理论走向成熟的一个标志。但是,无论如何,民事诉讼是以解决民事实体纠纷为目的,实体法上的权利义务主体一般都可以成为民事诉讼上适格当事人。所以正当当事人概念不可能不与实体法上的利益主体存在很大程度的一致性。

  广义的利害关系人有两种:一种是以保护自己民事权益为目的而进行诉讼的人,它们通常是实体权利或实体法律关系的主体。另一种是为保护他人的民事权益而进行诉讼的人,即对争议的民事权利享有管理和支配权的主体,如遗嘱执行人、清算组织等非直接利害关系人。它们被视为对判决所确定的实体利益之外的主体。在前一种情况下的利害关系人,起诉以自己的名义进行,判决所确定的实体利益或不利益也由自己承担。后一种情况下,尽管真正的利害关系人(破产人或死者)丧失了诉讼实施权能,而依法保护他人利益的人(破产管理人或遗嘱执行人)并非实体法上的权利主体,反而具有诉讼权能而为正当当事人,可以以自己的名义为破产人或继承人的利益起诉、应诉。

  为区分管理自己财产的利害关系人和管理他人财产的权利保护人作为诉讼主体这两种情况,正当当事人的诉讼实施权可分为实体的诉讼权能和程序的诉讼权能。实体权利或法律关系主体具有“”实体的诉讼权能“”;非实体权利或法律关系主体具有“”程序的诉讼权能“”。无论是实体的诉讼权能还是程序的诉讼权能,都有诉讼权能,可以在有关诉讼中作为正当当事人。

  与大陆法系的上述概念类似,起源于英格兰法的概念英美法中“”实质利害关系人“” 迄今仍然在英美法的许多法规和几乎所有诉讼法教科书中加以使用,与大陆法系正当当事人概念很相近。

  不过,由于普通法与衡平法对债权转让的态度不同,在这一方面,何为实质利害关系人也就有不同的判定。普通法诉讼程序不承认无形资产或未实际占有的有形资产的让与。但是,随着商业的发展,债权让与日益增多,普通法就通过变通的办法来处理这一问题。这就是所谓的授予代理权(Power of Attorney)制度。虽然受让人不能以受让债权人身份提起诉讼,但如果他以让与人的名义对债务人提起诉讼,要求法院实施该项让与,法院可以受理。也就是说,让与人是正当当事人,尽管实际进行诉讼的是受让人。到了17世纪,衡平法诉讼程序承认了债权转让,以保护受让人根据受让所得到的债权。 也就是说,受让人能够以其自己的名义从债务人处从债务人处得到补偿或在债务人拒绝偿还的时候,在向普通法法庭起诉之前,必须从衡平法法庭获得指示债务人向其偿还的指令。由于承认债权转让的法律被普通法和衡平法分割,导致了诉讼程序的烦琐。1873年英国颁布《司法权限法》进行司法改革和1848年纽约民事诉讼法典,分别在英国和美国开始融合这两种诉讼程序。由此,纽约民事诉讼法典导入衡平法裁判所采用的实质的利益当事人规则,规定所有的诉讼,除管理人、财产管理人、受托人或依明文制定的法律规定承认的以外,都应以有实质利益关系人的名义提起诉讼,强调“”实体上权利“”是给予司法裁判救济的基础。受让人和转让人都成为正当当事人,分别以自己的名义进行诉讼。在诉讼中,如果转让人予以合作,转让人与受让人可以作为共同原告;如果转让人不合作,受让人会将转让人和债务人一起作为共同被告提起诉讼。也就是说在债权让与关系中,转让人和受让人都是利害关系人。

  美国《联邦民事诉讼规则》基本遵从“”实质利害关系人“”为正当当事人原则,该法第17条(a)规定,“”任何诉讼应以真正利害关系的当事人的名义提起,遗嘱执行人、遗产管理人、监护人、受托人,明示信托的受托人,为他人利益以自己名义订立契约的人或是根据法律授权的原告,可以为没有参加诉讼的他人利益,以自己的名义提起诉讼。在没有上述受益人参加的情况下起诉。 不过,一般认为,上述列举的这些人并不否定利害关系人起诉原则,而只是说明谁是与案件有利害关系的真正当事人(即正当当事人)。英美学者认为,依法管理自己的财产的人和管理他人的财产(如使用权、受信托的财产权、抵押权),以及依人身关系管理他人的财产(如监护权)的人;代位权人等都属于真正有利害关系人。 而且根据实体法,所有对争议权利主张有利害关系的人,例如为第三者的利益可以起诉,当第三者被赋予一种可以执行的权利时,也可起诉,都有资格成为有关诉讼的当事人,这种做法,被认为是源于实体法规则,而非程序上的规则。

  法国虽然为大陆法系国家,但是正当当事人观念与美国相近。法国学者认为,当事人成为诉讼主体并实施诉讼行为,必须与本案有利害关系,并且具有实施诉讼的资格(这种资格一般给予在争执中的权利义务关系的持有人),有学者甚至认为“”无利害关系不得起诉“”,要求起诉方对诉讼争议有利害关系,而且这种利害关系涉及“”直接的、积极的、具体的、合法的,现存的和真实的个人利益“”。对于只涉及他人的利益的问题,不能以自己的名义向法院起诉。不过,法国适用无利害关系不得起诉原则时,为避免对案件的实体审查,通常将利害关系解释得很宽泛,认为这种利害关系体现在金钱方面或道德方面均可。虽然司法实践也在部分案件中承认,非实体法权利的所有人也有资格进行诉讼,如请求判决婚姻无效,任一利害关系人都可起诉。法国法还赋予债权人行使债务人的权利,赋予未成年人的财产管理人和某些团体的代表,维护未成年人利益或该团体成员的利益而起诉的权利,如工会、职业性团体、检察院都可为他人利益可提起诉讼,但是几乎在所有当事人中,这种资格都产生于实体法规范。

  因此,在民事诉讼中,系争权利或法律关系的主体有诉讼实施权,即有当事人适格。但是并非只有诉讼标的的法律关系主体才能充当正当当事人,法律关系主体以外的人也可以充当正当当事人,这是对实体法上的利害关系人的范围予以扩大解释的结果。在英美法和法国法中,实体管理权被授予管理人,管理人也被视为真正利害关系人,它可以为正当当事人。有实体法上的管理权,即意味着在诉讼中具有一种地位,并由此产生某种程序上的权利义务,能力、无能力及风险等。这些概念纯粹是程序性的,而与实体法规定的问题无任何关系。

  尽管德、日有形式上的当事人或纯粹程序上的当事人的概念, 但实体上权利主体与诉讼当事人的关联性,总是当事人适格的主要因素。德日学者有关当事人适格的理论,都是以一定的诉讼类型为前提来加以讨论的,往往只认为对自己财产的管理权为直接利害关系,实施诉讼的主体和实体法律关系的主体是一致的;其余情况则以诉讼担当或诉讼信托来解释。在第三人以诉讼担当人参与诉讼时,诉讼实施权与实体权主体分离,诉讼担当人亦可成为适格当事人。但是,能够进入诉讼成为诉讼法律关系的诉讼客体的,并非一定地限于可为个人处分管理的对象。在出现没有被考虑到的诉讼类型出现在现实生活中的时候,法律没有预先设定的、但应予以保护的权利类型要进入诉讼,如果固守实体利害关系人的概念,那些依公平原则本应获得救济的事件就得不到救济。其结果,涉及社会公益的权益如环保权、隐私权等权利请求,不可能利用诉讼程序解决,甚至被诉讼程序排除。因此以诉讼类型为前提的当事人适格理论,要适用于社会生活各个方面所发生的所有诉讼事件时,有必要赋予主张法律上的利益的个人或群体正当当事人资格。这样,以德日为代表的大陆法系民事诉讼有关正当当事人概念的特点是,它并非一概决定于实体利益关系,诉讼法因素可以决定在一些特殊类型的案件中谁是正当当事人。

  四 正当当事人与诉的利益

  (一)管理权理论的局限性

  黑尔威格以管理权为基础的诉讼实施权理论,把民事权利和请求法院审判的权利统一起来,与其本人对诉权的解释一脉相承,认为凡是享有应该受到法院审判保护的民事权利者,就有诉权,有诉权就能够获得法院胜诉判决。黑尔威格及其后继者的理论,试图把诉讼程序以外的权利同要求保护这种权利的权利联系起来,保证在诉讼程序以前存在民事权利的主体有权请求法院作出有利的判决,达到民事权利和判决确认的统一。 显然,在民事诉讼仅仅是实体法的附属的时代, 无论是黑尔威格的诉权学说,还是他的管理权学说,都为民事诉讼理论的独立和完美作出了伟大的贡献。

  但是,随着时代的发展,作为正当当事人基础的管理权学说已经越来越显示其局限性,而诉的利益作为正当当事人基础的观点越来越受到重视。因为根据管理权学说,某些应当得到司法救济的案件的当事人是否具有正当当事人资格尚成问题。按照黑尔威格的诉权学说,对他人之间的法律关系没有权利义务的第三人,不具备诉权的实质要件,没有诉权的存在,该第三人提起的确认诉讼或代表受害的群体中的一员提起的代表人诉讼就是非正当当事人诉讼,法院将以诉无理由而判决驳回其诉讼请求。这必然将大量的诉讼包括将来给付之诉、确认之诉等诉讼形式排除在法院的审理程序之外。但是,尽管原告主张的权利没有还没有得到法院所承认,但是在此后展开的诉讼中却有可能得到承认。只要在此前提下进入案件的审理,就可以说诉的利益得到了承认,也就是迈向生成权利的第一步,或者说意味着权利存在的可能性正式得到了认可。特别是在现代司法面临法官造法的情势下,没有实体权利的主体却可以通过法院的胜诉判决获得权利确认和保障。 这样,不仅确认之诉的原告没有管理权可以提起诉讼并可获胜诉判决,而且大量的公益性诉讼以及在通过弥补法的漏洞、扩张司法功能的的情况下 ,法院形成了独特的司法救济的权利体系,扩大了民事诉讼主体适格的范围。

  在有关当事人可以通过审判请求获得一定的利益(个人利益或公共利益、物质利益或精神利益),从而有司法保护的必要性情况下,法院都应当许可该当事人作为正当当事人进行诉讼。“”诉的利益乃原告谋求判决时的利益,即诉讼追行利益。这种诉讼追行利益与成为诉讼对象的权利或者作为法律内容的实体性利益以及原告的胜诉利益是有区别的,它是原告所主张的利益(原告认为这种利益存在而作出主张)面临危险和不安时,为了去除这些危险和不安而诉诸于法的手段即诉讼,从而谋求判决的利益及必要,这种利益由于原告主张的实体利益现实地陷入危险和不安时才得以产生。“”

  诉的利益与管理权学说不同之处在于,当事人对请求法院承认和保护的权利没有管理权或处分权,但只要有诉的利益,也仍然被认为是正当当事人,可以进行实体权利生成的事实举证和抗辩。“”诉的利益掌握着启动权利主张进入诉讼审判过程的关键,也就是通过诉讼审判后而创制实体法规范这一过程的重要开端。“” ——至少在没有实体法规范可供适用而提出权利主张的情况下,在起诉时承认原告有诉的利益,是法院通过个案审判开始了创制实体法规范的过程。也就是说,通过诉的利益,扩张了正当当事人适格的基础,使该正当当事人利益的正当性在诉讼一开始就获得了法院的认可,而是否能够得到法院裁判的承认并获得判决的效力,有赖于法院审理过程中双方的事实举证和抗辩,有赖于法院对双方所代表的社会群体利益的冲突和再分配问题如何权衡。

  (二)有关诉的利益理论的基本观点

  诉的利益被引进正当当事人适格的理论中,并对当事人适格的确定逐渐取得了决定性的作用。但是,承认诉的利益作为诉讼实施权的基础的观点,并不是否定管理权理论的意义,而是在以前的民事诉讼学者探索确认正当当事人的一般规律的道路上继续前进了一步。无论是认为诉的利益与管理权、处分权一起成为当事人适格的基础,还是认为诉的利益完全取代了管理权和处分权成为当事人适格的基础,都是如此。

  1 二元论的当事人适格理论

  (1)德国学者亨克尔的观点

  德国学者亨克尔(Henckel)以诉的利益和处分权共为当事人适格的基础在近来很受重视。亨克尔认为,当事人适格应当以当事人的利益与处分权限共同决定,处分权和法的利益(诉的利益)同为诉讼实施权的基础。其理由是,因为要保护当事人的正当利益,所以要赋予当事人的诉权,在诉讼实施权只赋予发生争执的法律关系主体时,当事人对争执的纠纷有法律上的利益是当事人适格的前提条件;因为判决可以产生类似于实体上处分权的效力,所以,正当的当事人必须对审判的利益具有处分权。

  亨克尔认为在下述两种情况下,传统的管理权观点并不能说明,诉讼实施权理论应重新加以讨论:第一,法律上剥夺实体权利主体的诉讼实施权,将其诉讼实施权赋予第三人;第二,第三人与权利主体同时有诉讼实施权。通过对诉讼的三种类型分别加以分析,亨克尔得出这样的结论,即宽泛的诉的利益概念应当与处分权的限定范围结合起来,以说明诉讼实施权应当如何确定:

  A给付诉讼中,原告的诉讼实施权,根据原告就实施的诉讼所享有的利益,与其对所主张的权利享有的处分权的权限而决定;被告的诉讼实施权,在给付金钱的诉讼中,根据原告所称的对所起诉的被告有诉的利益,和原告所请求的被告对该项用于承担责任的财产有处分权限为正当被告的要件。

  在原告提起的请求被告不作为的诉讼中,应当根据原告所诉称的侵害了原告的权益、原告对该侵权人有禁止实施妨害行为的利益而确定正当被告。

  B确认诉讼中,原告的诉讼实施权,根据原告就实施的诉讼所享有的利益,与受到法律保护的权利而决定;正当被告以原告对其有确认利益存在的正当理由而决定。

  C形成诉讼中,原告的诉讼实施权,根据原告就实施的诉讼所享有的利益,与所形成的利益决定,有时以判决所确定的有关权利而决定;形成诉讼中的正当被告是与形成权直接有关的处分权人,并且原告对其有形成的利益。

  亨克尔的理论,主张“”诉的利益“”为判断当事人适格与否的重要因素,在学术上有重要的价值。德国在制定有关法规涉及当事人适格问题时,十分重视亨克尔的理论。

  (2)日本学者兼子一的观点

  “”日本民事诉讼法之父“”兼子一教授也发展了以管理权为基础的诉讼实施权理论。他认为,当事人适格,就是对作为诉讼标的的法律关系所发生的纠纷中,以最适当的人为当事人,使法院就本案作出的判决有必要和有意义。对有关诉讼标的的权利义务关系的争执,应在法律上利害相对立的双方之间进行,即应在正当的当事人之间进行。他认为,给付诉讼中,原告主张自己有给付请求权,对有给付义务的人提起诉讼,双方当事人都适格。确认之诉中,原告对其请求有确认利益,将被其提起确认诉讼并且有提起必要的对方利害关系人为被告,双方当事人都适格。在形成诉讼中,依法律规定有关的权利和义务主体,为正当原告和被告。

  兼子一教授上述观点的主要特点是,将当事人适格定位于“”主观的诉权利益“”,强调“”主观的诉权利益“”作为当事人适格的基础。但是仍然不排斥管理权在诉讼实施权中的作用。在一般情况下,采“”主观的诉权利益“”观点判断当事人适格如否;但是在诉讼担当的情况下,如第三人被授予管理权和处分权的,第三人是职务上的当事人的,第三人为任意的诉讼担当的等三种情形,则强调管理权为诉讼实施的基础。

  学者认为,兼子一教授的观点同时受到了布雷(Bley)有关权利保护利益的当事人适格学说和黑尔威格以来的管理权学说的影响。

  2一元论的当事人适格理论

  以管理权和诉的利益共同作为诉讼实施权的基础的学说,是为诉讼实施权的二元论。有学者认为二元论的说明方式并不适当,理由是:(1)依管理权说,管理处分的对象并不明确。有的诉讼,如日本民事诉讼中的日照权、环境权,我国民事诉讼中的生活安宁权等新型诉讼,其权利属性不明确,管理权根本不存在,但是法院却作出了对提起诉讼的原告有利的判决;(2) 请求法院解决的纠纷,如果以原告对其有处分权为原告适格的要件,败诉判决就与原告对该事件的处分结果就获得了相同的意义。但是,败诉判决并不一定是当事人处分的结果。如将原告受败诉判决与原告的处分权对应起来,就对原告的诉权进行了不适当的限制。

  因此,将管理权与主体的法定权益共同作为诉讼实施权的基础,被一些日本学者加以否定,认为应当着重于“”诉讼结果所涉及的利益“”作为当事人适格构成的要件,主张应将“”诉讼的结果所涉利益“”或“”诉的利益“”,作为当事人适格的唯一基础,即提倡一元论的当事人适格理论。一般而言,只要原告具有通过本案判决除去现已存在的危险或不安的法律上的利益,就享有受判决保护的实体法利益。

  3诉的利益在民事诉讼理论中的意义

  笔者认为,传统的当事人适格概念,主要是以当事人可以自由处分的财产权为基础,诉讼事件可以主要是财产权诉讼,所以管理权或处分权对于一般给付之诉中正当当事人的确定是很有价值的。但是当出现了用国家审判权来确认私权的存在——确认之诉以解决民事争执,以及出现环境保护权、生活安宁权、消费者权益等,往往超越了个人可以处分的财产利益的范围,但是法院仍然应当根据公平和正义的观念予以救济。以诉的利益为基础可以一般性地确立当事人适格理论,对所有类型的诉讼都可以起到说明性和定义性的作用,但是缺乏实用性、有效性,不利于发挥正当当事人概念的排除功能,在诉讼作出实体判决前,许多参与程序的当事人将不能被排除出诉讼程序之外。

  所以,以诉的利益为前提,根据诉讼事件的类型,将当事人适格的确定方法具体化,有很强的实践意义。二元论的当事人适格理论在方法上有一定的可取之处。而一元论的当事人适格理论在确立一般性的当事人适格理论方面有积极意义:即诉的利益理论虽然为解决确认之诉的基础问题而被提出,但它对于一般给付之诉、将来给付之诉和形成之诉中正当当事人的确定也具有一般意义。在诉讼类型仅限于给付之诉的情况下,只会产生给付请求权存在与否的争议。只要产生给付请求权问题,司法制度就应当加以保护,也当然就没有必要逐一考虑原告对所提出的诉的主张有无利益的问题。在仅处理给付请求权问题的给付之诉中,需要先证明请求权的存在才能为给付判决。因此,诉讼的内容和主体自然受到限制。从这层意义上说,在给付之诉甚至是在形成之诉中,国家和个人受司法保护都不会提出扩大主体适格范围的需要。但是,确认之诉出现后,解决纠纷的方式分为给付之诉、形成之诉和确认之诉,必然在这三种诉讼类型之间产生各自的功能分担问题。其诉讼对象和主体并无任何限制,既可以确认某一法律关系,亦可以确认事实关系。而且,连对人的限制也没有——例如,原告以自己饲养的猫被其踩死为由,提起确认某一过往行人侵权的诉讼的可能性也存在。所以,确认之诉的对象可说是无限的。 如果承认这一诉讼类型,就必须以存在诉的利益为前提,对可以提起确认之诉的内容进行限制,以减少司法资源的浪费。德国民事诉讼法在将确认之诉作为一项诉讼制度承认之初,就将即时“”受判决确认的法律上利益“”即所谓的确认利益规定为一种要件。

  在对将来给付之诉作出一般性确定时,也会产生同样的问题。德国民事诉讼法制定之前,根据实定法可以提起的将来给付之诉是极个别现象。但与普遍承认确认之诉的现象相对应,德国法拓展了提起将来给付之诉的可能性。不过,将来给付之诉越被普遍确定、承认和适用,以已到偿还期作为提起现在给付之诉的要件就越没有约束力。所以,将“”债务人有到期不履行义务之虞“”作为提起将来给付之诉的前提条件十分必要。

  将管理权作为诉讼实施权基础的观点,其实是要求诉讼实施权依赖于主体的民事权利而存在。因为管理权是一种相对权并可以转变为请求权,权利主体的管理权是这类诉讼的当事人适格的前提;所以,对于现在给付之诉这种成熟状态的法律关系所生纠纷,主要是基于法律有明确规定的侵权和合同纠纷中,对于立即实现的民事权利,完全适用管理权理论。而对于尚未成熟状态的法律关系所发生的诉讼却是不适用的。在尚未成熟的法律关系中,原告是不是享有法律所规定的可以实现的权利是不确定的,被诉的被告是不是对原告的管理权中所确定的义务人也是无法确定的。而将来给付之诉、请求被告不作为诉讼、确认之诉和一些形成之诉,就是以原告的实体权利存在如否处于不肯定状态为前提而请求法院判决的。

  同时,以一定的利益及必要性作为利用诉讼制度的前提条件,并不是确认之诉或将来给付之诉所特有的,而是可以扩及所有的诉讼。因此,诉之利益就成为权利保护的利益或权利保护的资格等,体现出诉的利益与诉权理论中权利保护请求权说的基本关联。诉的利益也成为与其他诉讼要件相区别的权利保护要件的名称,而纯属一种权利保护请求权的要件。同时,该理论还强调,在欠缺此种要件时,并不像欠缺其他诉讼要件那样采用裁定的方式,而是必须以判决方法结案;在本案的理由不充分的情况下,并不将诉的利益作为一种权利保护要件来加以认定,而是采取直接判决(我国民事诉讼中使用裁定)驳回诉讼的方式。在日本,权利保护请求权说的影响很大,理论上通常都非常强调上述权利保护利益与其他诉讼要件相区别的特殊性,司法实务上也出现了尝试用这种观点来处理实际事件的判例。

  在德国民事诉讼理论发展过程中,对于基于权利保护请求权说的权利请求利益在诉讼中的特殊处理方式进行了批判,并且进一步涉及到对权利保护请求权说本身的批评。因此,从此之后,以诉的利益说得到确立,而且诉之利益被认为无异于其他程序上的诉讼要件。日本民事诉讼的有关理论也朝着这方向发展。 日本现行法承认确认之诉为一种诉的类型,同样也要求其具备一定的确认利益的条件。对证书真伪之诉,其民事诉讼法有关于证书认定的特别规定,而对将来给付之诉,则明文规定“”以有预先提出请求必要者为限“”为限,对其诉的利益加以限定。

  我国澳门地区民事诉讼法典也直接将诉的利益作为诉讼实施权的基础。该法直接规定,何种情况下存在诉的利益,可以提起民事诉讼。认为,原告需要采用司法途径予以救济是合理的情况下,就对该争执有诉的利益。同时,该法还对给付之诉、确认之诉和给付之诉的诉的利益作了规定。在确认之诉中,原告意在采取行动解决客观上不确定及严重的情况,都有诉的利益。在形成之诉中,如果原告不能通过单方行为达到所希望达到的法律效果,则可以请求诉讼救济,对于其请求有诉的利益。在给付之诉中,原告就到期债权和一定条件下的未到期债权都对债务人有诉权,对债权请求有诉的利益。

  (三)各类诉讼的诉的利益

  民事诉讼有三个种类,即给付之诉、确认之诉和变更之诉。不同的诉讼类型有不同的功能,以满足实定法对权利保障或救济方式的不同要求。同时,当事人提起的诉的利益也不相同。

  1给付之诉的诉的利益

  给付请求权存在而且清偿期已经届清的现在给付之诉,除非其他有关判决对其诉争的权利义务已经确定,其诉的利益当然被认定。主要的问题是,将来给付之诉、行为给付之诉特别是不作为请求权给付诉讼的诉的利益在理论上如何确定。

  (1)将来给付之诉的诉的利益

  将来给付之诉,是指债权人对债务人的债权没有到期或条件没有成就,债权人提起的要求债务人为给付的诉讼。将来给付之诉的主要特点是,需要法律明确将存有预先提出请求的必要性作为提起将来给付之诉的条件,才能认可原告对该诉讼具有诉之利益。根据法律规定,预先提起诉讼请求的必要性被认可,该诉讼的当事人就是正当当事人。即使对方反对给付或者原告有先为给付的义务,原告提起该将来给付之诉的利益仍然不受影响。在将来的请求权附有条件时,只要现在作为其基础的权利关系还存在,并且内容明确,则该将来给付之诉依然存有利益。

  可以提起将来给付之诉的情形主要有:

  一是债务人不履行多次分期给付中已经到期的债务,债权人根据被告现在履行未到期的债务的情况,可以合理地推知被告对以后的到期债务也不能按期偿付,可以通过诉讼,要求被告对可期待的债权也应当按照现实的债权予以给付。这是民法理论中有关预期违约理论所确定的。预期违约理论认为,根据债务人的言行可以推定其无届时履行的意思的,即可认为已有预先请求的必要。 这种情形下,无须证明对方当事人有无故意或恶意等内容。只要能够合理地推知对方当事人对以后的债务不能履行,即便是被告对原告的主张不为争执,其给付之诉的利益仍然被肯定。但是仅以被告财产状况可能恶化为由提起将来给付之诉,尚不足以构成请求将来给付之诉的诉的利益。

  二是在给付到期日债权人不获得对债务人的执行名义将对其利益造成不应有的严重损害的,应当允许债权人提起将来给付之诉。在这种情形下,有关权利主体在何种情况下可以提起将来给付请求权,法律并无明确规定其可以在向法院行使,所以,只能通过司法实践根据当事人对此有无诉的利益来加以判断。例如,法院可以根据案件的具体情况,在租赁关系结束之前,允许出租人提起诉讼,请求承租人迁出房屋,以便在租赁关系结束时,使出租人获得执行名义,可以申请强制执行。

  三是后诉与前诉一并提起,两诉并存时,前诉是后诉的前提,后诉是前诉的结果或可期待的结果。这包括两种情况:其一,一定的给付之诉和形成之诉有必要并存时,权利人有预先对形成效果所产生的权利提出请求的必要。例如,同时请求离婚和请求法院在判决离婚后分得财产,就是解除婚姻关系的离婚诉讼和分割夫妻共同财产的诉讼的合并。后一个诉讼对前一个诉讼而言,就是将来给付之诉。其二,先根据实体权利提出请求,但考虑到将来不能执行而根据其他权利而合并提出代偿请求时,该代偿请求也存在预先请求的必要,而具有将来给付之诉的基本特征。我国民事诉讼法确立的无独立请求权第三人制度,就实际上没有任何限度地许可法院“”追加“”无独立请求权第三人,强迫其进入诉讼,以至形成法院代被告对第三人“”提起“”诉讼,法院可以判决该无独立请求权第三人直接对其承担民事责任。在诉讼中,无独立请求权第三人站在被告一方举证和抗辩,以辅助被告人。法院在该第三人向被告承担民事责任之前,可以直接判决该第三人对原告承担民事责任。但是,适用无独立请求权第三人制度的场合,应当是被告对原告承担民事责任被确定后,该第三人才向被告承担民事责任。但是通过法院判决,原告可以越过被告,让该第三人直接对原告承担民事责任。这也一种特殊的将来给付之诉。 在另外一些案件中,如保险案件是通过保险法律关系的安排,使投保人可以在发生保险事故后,直接向保险人索赔,保险人则获得了对第三人的追偿权。投保人对保险人的诉讼,也可以看成是对债权的预先实现。

  四是在破产程序中,债权人对破产人的未到期债权,或破产人对他人的债权,在扣除破产宣告之日与到期日之间的利息后,可以在给付到期日之前请求清偿。

  (2)请求不作为诉讼

  不作为给付之诉,就是请求法院判决被告停止或禁止为违法行为的诉讼。这类诉讼的提起,以存在侵害状态和将来仍然存有继续侵害的可能性为前提。在一定的意义上说,这种诉讼具有预防权利受侵害的作用。现代社会以群体诉讼形式提起的公益性诉讼,大量使用了这一预防性救济方法。

  2确认之诉的诉的利益(确认利益)

  确认之诉,也叫宣告之诉,是通过请求法院对一定的权利或法律关系的存否以判决确认的诉讼类型。 确认之诉最大的特点是,法院对确认之诉的判决只存在既判力,而没有执行力。

  前已述及,确认之诉对确认诉的利益学说有重要意义。管理权学说无法解释确认之诉当事人适格依据何在。即使是采纳管理权学说的学者,仍然认为原告只要就其主张的诉讼标的的法律关系有确认的利益,就为原告适格;处于与原告相对的地位者,即为被告适格。 所以,确认之诉只能用诉的利益来说明其当事人适格的原因。

  确认之诉的诉的利益有以下特征:(1)确认之诉的主体,必须从诉之利益的角度确定谁是确认之诉的对方当事人,是确认诉讼的特征。即确认之诉中,确认利益与当事人适格属于表里一体的关系,只要认定有确认利益存在,当事人适格也同时被确定。 (2)被确认的事项具有以确认之诉来加以解决的必要性。作为确认对象的法律关系,是现在、过去或将来的法律关系在所不限。例如,确认买卖合同无效的诉讼,该合同关系属于过去的法律关系,当事人仍然存有诉之利益。不过,对于过去的法律关系的确认,法院可能以现在的法律关系予以确认。(3)原告实际上存在法律上的不安定性或有存在着可能损害原告地位的不确定事态,有通过确认判决予以消除的必要。 这是确认利益的根本要件。原告法律地位的不安定,往往是被告的行为或不行为造成的。积极确认之诉中,被告对权利的争夺是原告诉之利益的基础;消极确认之诉中,被告主张自己拥有权利是原告起诉的诉之利益的基础。(4)确认之诉既可以独立提起,也可以与形成之诉或给付之诉合并提起。在许多情况下,经常与其他类型的诉讼发生某种关联,需要与形成之诉或给付之诉合并提起。在直接提起离婚诉讼这一形成之诉时,如果存在离婚原因,对离婚权利存在的问题无须确认。但是,在可以直接提起给付之诉而当事人却提起确认请求权存在之诉时,应当让当事人将提起给付之诉也一并提起。因为诉讼类型就是根据纠纷解决的目的和必要性划分的,应当采取给付之诉时,就必须采用给付之诉,这是最为适当的方法。因此,一般而言,确认请求权之诉欠缺诉的利益,原告应当依给付之诉在诉讼中再提出请求权的主张。

  为消除法律地位的不安定性,原告提起确认之诉的方式必须适当。例如,在原告可以提起给付之诉的情况下,其先行提出确认请求权之诉;如果将来被告不履行判决时,还得提起给付之诉。这样,先行提出的确认之诉并不是达到终局性目的的诉讼,这种确认判决对纠纷的解决没有太大的意义,确认利益因此被否定。不过,在不是确认请求权而是确认所有权存在时,原告可以提起给付之诉,也可以提起确认之诉,但是这两种诉讼的既判力所确定的对象不同。所以,在提起确认之诉时,不允许仅仅将前提性问题作为确认之诉的对象,而要求确认构成该纠纷的核心法律关系。因为前提性问题被确认之后,往往还需要再解决相应的纠纷。

  在大陆法系的民事诉讼中,有两种特殊的确认之诉,其确认利益也有独特之处:

  (1)中间确认之诉的利益。中间确认之诉属于诉讼过程中提起的确认之诉。除了上诉审可以提起中间确认之诉之外,在其他方面,中间确认之诉与确认之诉并无特别的差异。因此,在事实关系的确认、过去法律关系的确认是否妥当以及对象的适格等方面,中同确认之诉同样应当遵循确认之诉的一般原则。不过,这种中间确认之诉是在诉讼前提问题存在严重分歧时采取的程序对策,所以,实际存在着的这种分歧是提起中间诉讼的前提。

  (2)证书真伪确认之诉的诉的利益。在许多诉讼中,确认证书的真伪是纠纷解决的关键。我国民事诉讼法没有规定证书真伪确认诉讼程序。大陆法系的民事诉讼法承认,在证书的真实性存有争议的情况下,当事人对证书真伪之争执存在诉的利益,可以提起证书真伪确认之诉。 由于,证书记载的内容必然是能够直接证明一定的法律关系存在与否的特定事项,证书真伪确认之诉的目的是直接请求确认某一法律关系。对于需要认定证书是否真正成立,即该文书本身是否伪造时,就不能提起确认记载内容与事实相符的证书真伪诉讼,当事人对证书是否真正成立的争执也就没有诉的利益可言。

  3形成之诉的诉的利益

  形成之诉,也叫变更之诉,是通过判决变更或形成一定的法律关系的诉讼,不涉及给付的内容,所以变更之诉的判决也不需要强制执行。

  形成之诉有两种,一种是实体法上的形成之诉,一种是诉讼法上的形成之诉。实体法上的形成之诉有离婚诉讼和撤销公司决议的诉讼。在这类诉讼中,形成的效果属于实体法上的内容。诉讼法上的形成之诉则属于排除诉讼法上的效果的诉讼。再审之诉、撤销仲裁裁决、债务人异议之诉、第三人异议之诉等就是诉讼法上的形成之诉。该类诉讼将会产生剥夺执行名义的执行力、宣告以往的执行程序无效等诉讼法上的结果。实体法上的形成之诉和诉讼法上的形成之诉虽然同为形成之诉,但是在形成效果上有很大差异。不仅实体法上的形成之诉的判决能够创造当事人之间过去不存在的法律地位, 而且形成判决的主观范围不单单限于当事人,实体法上的形成之诉能够产生广泛的形成效果。例如,离婚诉讼判决生效后,不仅当事人要承认这一消灭法律关系的后果,同时还要求与当事人有关的其他一切人都承认这一效果。再如,撤销公司决议的诉讼,当原告胜诉,公司决议被宣告撤销时,撤销的效果不仅作用于原告和公司之间,而且还要求与当事人有一定关系之人都承认这一效果。

  形成之诉的正当当事人的确定也有其特殊性。具有形成权的主体不一定限于某一特定的当事人,可以是法律赋予其形成权的特定的一类人或不特定人。例如,我国合同法规定了债权人的撤销权。撤销权人对于债务人与第三人签订的以达到转移债务人财产为目的的诈害合同,致使债权人利益受到损害的,任何对该债务人享有债权的人都可提起形成之诉,请求法院撤销债务人与他人签订的诈害合同。在一些案件中,能够成为正当原告的诉讼主体却没有特别的限制,如日本人事诉讼程序法第二条第二款规定,第三人可以对他人的婚姻提出婚姻无效或撤销之诉。但是法律对该第三人与该婚姻当事人有利害关系与否并没有任何限制。管理权学说无法说明这一问题,但是如果从诉的利益角度来说明,则很容易解释。

  实体法或诉讼法确定的形成权存在并且有给予救济的必要时,原告就可以主张其存在形成利益,并提起形成之诉。但是,当事实已经变化,则有可能丧失其利益。例如,在公司已经解散后提出公司设立无效的诉讼,其原告对诉讼没有就诉的利益可言。不过,前后两个诉讼之间形成的效果,如果其形成时间不同,或者效果本身可能有差异时,其诉的利益能被再次认可。如,根据我国民事诉讼法的规定,不准离婚的诉讼判决生效后6个月之后,不禁止当事人以同一理由和证据再提起离婚之诉,即为一例。
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