一、劳务派遣与传统用工方式的区别
一般而言，劳务派遣是指劳务派遣机构受特定企业委托招聘员工，并与之签订劳动合同，将员工派遣到企业工作，其劳动过程由企业管理，其工资、福利、社会保险费等由企业提供给派遣机构，再由派遣机构支付给员工，并为员工办理社会保险登记和缴费等项事务的一种用工形式。劳务派遣的用工方式有别于传统的用工模式，因为传统的类似雇用的用工方式只涉及双方主体，即用人单位和劳动者，而劳务派遣却不同，它存在三方主体，包括用人单位、用工单位和派遣职员。可见，在劳务派遣关系中的用工与用人发生了分裂，也就是说员工是在与自己没有劳动关系的单位提供劳务，如此便导致了“有关系没劳动，有劳动没关系”的局面的产生，这也在一定程度上增加了劳务派遣关系的复杂性。
二、现有规则在调整劳务派遣法律关系中的困境
传统的职务侵权行为中侵权责任的“替代模式”是建立在职务行为受益的基础之上，也就是说职员致人损害的时空点是发生在履行职务或从事雇佣活动的过程当中，即职务行为侵权责任的适用是以侵权行为是否发生在职务范围内为前提。而当我们考察劳务派遣用工模式的特征时便可以发现劳务派遣的劳动关系是存在于劳务派遣单位与派遣职员之间，但派遣职员却在用工单位的指挥监督下从事劳动。这样劳务派遣中用工与用人机制的人格分裂使得雇主身份的认定出现模糊，从而导致现行侵权责任规则的适用难以拓展。
三、劳务派遣中用工单位与用人单位的责任确定
对于劳务派遣中用工单位与用人单位的责任确定方式，有的人认为，派遣单位与用工单位应当承担连带责任，但笔者以为从雇佣关系的特点来看，无论是派遣单位还是用工单位都不单独具备雇用的特点，同时鉴于连带责任是一种加重责任，虽然此种责任的承担方式对债权人有利，但对债务人而言却无疑是一种加重负担；还有，从侵权责任的角度看，连带责任的承担一般应有主观过错结合的共同性。因此，对于连带责任的适用须采取审慎的态度，只有在法律规定或当事人约定的情况下方可适用。
对于劳务派遣中职员致人损害时的责任确定，笔者以为应由用工单位承担无过错的赔偿责任，用人单位承担补充责任。此处所谓的补充责任就是指，基于同一个损害事实产生两个以上的赔偿请求权，数个请求权的救济目的相同，但对请求权的行使顺序有特别规定的，受害人应当首先向第一责任人请求赔偿。在第一责任人不能赔偿或者赔偿不足时，受害人再向补充责任人请求承担损害赔偿责任。 之所以如此，是因为根据利益——风险相一致的原理，派遣职员受用工单位的指挥和监督，作为用工单位是派遣职员的活动的直接受益者，同时也是最大受益者，由其承担派遣员工在职务活动中所产生的风险符合社会正义的需要。尽管派遣职员是与派遣单位建立了劳动关系，但在实际工作过程中，派遣单位对于派遣职员的实际行为却并不能进行有效的掌控，也就是说派遣单位并不能有效的防范派遣职员的风险，这样由其承担派遣职员的风险责任是有失公平的。
当然，如果派遣单位在职员派遣的过程中存在过措，譬如选任方面的过错，派遣单位也必须为此承担责任，而这种责任的承担笔者以为也不宜让其与用工单位承担连带责任。
金锡杰
