举证责任倒置未能完全坚持
最高人民法院颁布实施的《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《规定》）第四条第八款规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”，该款明确规定医疗侵权行为诉讼实行举证责任倒置原则，患者一方只须证明其曾在医院接受治疗以及治疗当中或之后发生了损害事实即可，而医院一方必须拿出证据来证明其医疗行为没有过错、其医疗行为与患者所遭受的损害结果之间没有因果关系。只有在同时证明前述两者的情况下，医院一方才有可能免责。
然而，在医疗纠纷的审判实践中，医院一方往往通过一纸不构成医疗事故的鉴定结论就可以很轻松地达到免责的目的。在这样的鉴定结论中，鉴定机构往往直接作出了医院行为不存在过错和医院行为与损害结果之间没有因果关系的书面结论，法院也就全盘采信。这样做事实上就是放弃了对举证责任倒置原则的坚持，也在客观上放弃了自己的审判权力和职责。
过错责任原则不适合医疗侵权诉讼
在我国侵权损害赔偿存在三个归责原则，即过错责任原则、无过错责任原则、公平责任原则。根据民法通则第一百零六条规定，过错责任原则适用于一般的侵权行为，侵害他人财产、侵害他人知识产权、侵害他人生命、健康、侵害他人姓名权、肖像权、名誉权以及法律法规没有作出特别规定的其他侵权行为，应适用过错责任原则。而无过错责任原则调整的是法律明文规定的特殊侵权损害赔偿的责任归属问题。民法通则第一百二十一条至一百二十四条和第一百二十七条规定了适用无过错责任原则的情形，如高度危险作业致人损害等。对那些既不属于过错责任原则调整范围，又不属于无过错责任原则调整范围的侵权损害，如非完全民事行为能力人致人损害而监护人尽了监护责任的特别案件，则由公平责任原则来调整。由于医疗纠纷并未被民法通则列为特殊侵权，故在医疗纠纷处理中适用无过错责任原则于法无据；对照民法通则有关监护的规定，医院不是病人的监护人，因此用公平责任原则处理医疗纠纷也无法律依据。所以，医疗侵权诉讼只能作为一般损害赔偿案件适用过错责任原则。
但在司法实践中，适用过错责任原则值得商榷：过错责任原则把侵权人主观过错作为赔偿责任的前提条件，所谓“有过错就有责任，没过错就没责任”，因此医患双方在医疗纠纷解决过程特别是诉讼过程中争议的焦点问题必然是“过错”。然而，“过错”对于诉辩双方的意义完全不同：对患方而言，证明医方存在“过错”是其获得司法救济的唯一方法；对医方而言，存在“过错”就意味着承担民事赔偿责任、行政责任甚至是刑事责任，威胁到医务人员的职业生涯。因此追究医务人员的“过错”势必把医患双方的根本利益对立起来，形成了一对不可调和的社会矛盾。
医疗侵权诉讼应适用严格责任原则
由上所述，为从根本上化解医患双方的利益对抗，构建符合客观实际的公正合理的医疗侵权损害赔偿的适用原则——严格责任原则是当务之急。
仔细分析近年来最高人民法院的司法解释、通知或最高人民法院主要领导的讲话精神以及一些判决案例，不难看出我国医疗诉讼审判有对医方采取严格责任的倾向。
1.严格责任的特点
对于严格责任的定性和适用，在法学界一直存在争议。严格责任见于英美侵权行为法中，是一种特殊的归责原则，在大陆法系的侵权法以及我国侵权行为法中，并未直接使用这一概念。一般认为，从比较的角度来看，严格责任在功能上兼容了传统的过错责任和无过错责任的特点，它事实上是介于过错责任和无过错责任之间的中间责任：（1）它与过错责任一样，是一种责任标准。（2）与过错责任（由于没有尽到合理的注意，而须负一般责任）相比较，它更为严格。（3）在有限的抗辩理由中，当事人（被告）不得以无过错（尽到合理注意）为抗辩条件。（4）它不同于绝对责任。严格责任的主要功能是：①补偿功能，严格责任“以保护受害人为中心”，其适用通常与发达的保险制度联系在一起，它需要通过责任保险甚至社会保险来分担风险；②预防损害的功能，严格责任让损害造成的成本高于避免损害的成本，使行为人最大努力避免损害发生；③实现实质正义的功能，由于受害人无法完成过错举证责任，对行为人采取严格责任可以实现对受害人的充分补救，实现对弱者保护，体现实质正义。由于适用严格责任原则会加重行为人的责任，因此需严格按照法律规定的情形来适用。
2.适用严格责任原则的意义
（1）严格责任与过错责任相比，其职能从教育、预防的作用向赔偿作用倾斜；它是形式正义向实质正义的转变，是过错责任向公平责任的转变，是个人权利向社会责任的转变，强调对社会利益的保护。（2）对医疗行为实施严格责任，其目的是加强对弱势群体的救助，寻求社会稳定。（3）严格责任以法律手段促使医务人员在医疗工作中严格遵守各项有关法律法规，按医疗制度和操作常规进行工作，对可能出现的各类医疗意外和并发症采取足够的防范措施，尽力做好注意义务，充分履行告知义务，避免非正常医疗损害的发生，减少医疗缺陷，杜绝医疗事故。
3.实现严格责任的法律途径
严格责任主要通过举证责任倒置的方式实现。根据《规定》第四条第八款的相关规定，医疗争议诉讼中，医方举证不能则败诉。医疗诉讼之所以举证责任倒置，与全国各地出现的激化的医患纠纷（如病人家属殴打医生或死者家属抬尸游行）成为社会不安定因素、严重影响社会稳定有关，而其中的关键问题之一是患方在诉讼中举证不能。为保护患方依法享有的合法权利，在医疗侵权诉讼中采取举证责任倒置，可以在较大程度上缓解医患矛盾，为患方实现自己的权利提供确实可行的救济途径。
严格责任的限制与实施条件
实现严格责任，应当按照国际通行的严格责任原则确立赔偿范围上的特定限制。无论大陆法系还是英美法系对严格责任往往有最高额限制，原因在于严格责任是对不幸损失的合理分摊，如果法律对最高赔偿限额没有强制规定，则会过多地加重行为人的责任。民法通则对一般侵权赔偿范围原则上没有设立最高限制，适用于完全赔偿原则。在医疗争议诉讼中，构成医疗事故按国务院于2002年9月1日颁布实施的《医疗事故处理条例》实行定额化赔偿，而不构成医疗事故按民法通则进行完全赔偿，结果出现“是事故少赔，非事故多赔”的悖论。
实现严格责任，还应当加强医疗保险与社会救济职能。临床医学是一门经验科学，医疗行为具有损害特性，而医疗损害往往存在“一果多因”，由此衍生的风险是人类的共同风险，而不是医生这个单一职业的风险。严格责任的广泛适用大都伴有发达的责任保险。我国的医疗保险制度尚未健全完善，医疗事故保险刚刚起步，还缺乏成熟有效的医师执业风险保险。如中国医疗诉讼第一案，湖北省某医院龙凤胎损害赔偿案，医院无法举证患儿脑瘫与母体病毒感染和死胎分娩史有关，也无法举证患儿脑瘫与一过性低温无关，最后医院败诉，承担高达296万元的经济赔偿。毋庸置疑，以法律手段单方面加重医方的严格责任容易激起医疗界的负面反应，不利于医学的发展，使整个医疗行为趋向于保守性，其最终结果是不利于维护人的生命健康。目前防御性医疗盛行就是最明显的表现。
张国鑫 孙朝晖
