处分和重大修缮的概念
对共有财产的处分和重大修缮，是共有关系中对共有人利益影响重大的行为。所谓处分，是物的所有人决定物的命运的行为，包括法律上的处分和事实上处分。法律上的处分是改变共有财产的所有权状态，如将共有财产出卖或者赠与他人从而丧失对共有财产的所有权。有疑问的是，在共有财产上设定他物权的行为，如设定抵押权、质权等担保物权，或者地役权等用益物权的行为，是否构成对共有财产的处分行为？笔者认为，由于抵押权、质权等担保物权，是对物设定负担的行为，且当其担保的债务不获清偿时，权利人可以通过行使担保物权获得清偿，从而改变共有财产的所有权状态，因而其设定行为对共有人具有重大意义，应当属于处分行为。在共有财产上设定地役权等用益物权，也属于设定负担的行为，虽然不会引起共有财产所有权的变化，但由于其负担的长期性和对共有财产使用的重要意义，也应当属于处分行为。对共有财产的出租、出借，在一定期限内使共有财产的占有、使用权与共有人分离，但由于其对共有人的权利并无决定性的影响，应当属于对共有财产的管理行为而非处分行为。事实上的处分，是从物理上消灭共有财产，如将共有财产消耗和毁损。一般情况下，对共有财产为法律处分的情况较为常见，对共有财产进行事实处分情况相对较少。
所谓重大修缮，又称为改良，其与一般修缮的区分标准在于：第一，修缮的目的。一般修缮的目的在于维护物的日常使用、收益而进行，如对房屋水电线路的维修、对漏水房顶的局部维修等，对汽车的易损零件的更换等。重大修缮的目的则在于改变共有财产的现有状态，以提高物的使用效能或改变其用途。如对共有房屋进行翻建，将共有的平房增建为楼房，对房屋进行结构性改造等行为。其目的不是为了保持共有财产原有的使用状态，而是提高其使用效能（如增加其使用面积）或改变其用途（如将住宅改为经营用房）。第二，修缮的费用。对共有财产管理和修缮费用也是共有关系的重要内容。一般修缮费用较低，对共有人不会产生太大影响。而重大修缮费用相对于共有财产价值而言一般较高（如更换共有汽车的发动机），将会对共有人产生较大影响，应当经各共有人同意并以多数决原则确定。除重大修缮之外的一般修缮，则属于对共有财产的保存行为，各共有人可不经其他共有人同意而单独为之，如修补共有汽车的轮胎等。
多数决原则下对共有人利益的平衡保护
物权法确立对共有财产处分和重大修缮的多数决原则，是为了提高共有财产的使用效率，防止因共有人之间互相掣肘而丧失对共有财产进行有效处分和改良的机会。对是否应当采用多数决原则学者中虽有不同意见，但其纯属于立法的价值衡量与选择问题。物权法第九十七条在衡量各方利益后选择了多数决作为处分共有财产和重大修缮的一般原则，使有关争论尘埃落定。我们在审判实践中所必须解决的问题是，应当如何平衡共有人的利益，防止多数决原则成为占多数份额的共有人损害其他共有人合法权利的工具。
在按份共有关系中，各共有人的应有份额，是抽象地存在于共有财产之任何微小部分上，而对共有财产之处分，哪怕是对共有财产某一特定部分的处分，都会牵动全体共有人对共有财产的权利，因此一共有人对共有财产全体或部分的处分，若未得他共有人的同意（即处分权之授予），必然会违背自罗马法以来的“无论何人不得以大于自己所有之权利让与他人”的原则。但法律为了提高共有财产的利用效率而采取多数决原则后，对持不同意见的共有人来说，即意味着自己对共有财产所享有的应有份额，被其他共有人强行予以处分。那么持不同意见的共有人可以采取哪些方式保护自身权益呢？笔者认为，物权法对于其他共有人的权利保护，主要建立了以下几种机制：
第一，对多数决原则的约定排除。对于多数决原则，物权法虽然作为对共有财产处分和重大修缮的一般原则，但其并非强制性规定。共有人可以通过约定排除多数决原则的适用，从而使处分和重大修缮共有财产的决定权由全体共有人共同享有。此种约定既可单独进行，也可以包括在共有财产分管协议中。
第二，共有财产的分割请求权。在按份共有中，各国多采取随时分割主义，这是因为，物上所有权形态，以单独所有权为原则，共有为例外。由于在共有状态下对物之支配利用，各共有人间易生争议，彼此掣肘，使其效率反不及单独所有权形态，所以一旦共有人有分割共有财产以消灭共有关系的愿望，法律即应当保障其意愿的实现，以达到消灭共有这种无效率、不稳定的所有状态的目的。同时，按份共有关系之建立，依赖于共有人间彼此之信任。也正是基于此种信任，才促使共有人对自己的所有权部分权能予以让渡，从而受到其他所有人的约束。如果此种信任关系不复存在，法律当然不能再强行维持不可信而且不具效率之共有关系，使该共有人继续受束缚。其方法就是赋予其随时分割请求权。共有财产分割请求权，无论是主张处分共有财产者，还是持异议者，均可以此而退出共有关系，从而可形成单独所有或无异议的共有。特别是不同意多数共有人意见的共有人，可以通过请求分割共有财产而获得自己的应得份额，保护自身权利。需要注意的是物权法第九十九条规定了共有人可以订立“不得分割”的协议，从而限制其随时请求分割的权利。但笔者认为，在订有不得分割协议的情况下，如果少数共有人不同意多数共有人处分或者重大修缮共有财产的意见，其可以以之作为《物权法》第九十九条规定的“重大事由”而直接请求分割共有财产。否则，将使该部分共有人陷入既不愿意按多数人意见处分共有财产又无法分割共有财产的困境而利益受到损害。
第三，应有份额转让权。各共有人对其应有份额，可以自由处分。当少数共有人不同意多数共有人的处分或者改良意见时，其共有基础已不可靠，其选择转让共有份额而退出共有关系，不失为良策。当然，此时其他共有人根据《物权法》第101条的规定，享有优先购买权。第四，共有人的损害赔偿请求权。当占有多数份额的共有人通过多数决的方式侵害其他共有人的合法权益时，其他共有人应当有权要求其赔偿损失。作为原告请求赔偿的共有人应当证明做出决定的共有人实施了不当的处分或者改良共有财产的行为，其主观上有过错，其行为结果侵害了原告合法权益，且损害后果与过错行为之间有因果关系。各个做出不当决定的共有人之间应对原告的损害承担连带责任。
共有财产处分决定的程序及法律后果
共有人同意对共有财产进行处分和重大修缮，可以以明示方式进行，也可以用默示方式进行；可以采用书面形式，也可以采用口头形式。多数共有人处分共有财产或者进行重大修缮，不得侵害其他共有人的利益。
实践中，因共有财产的处分和重大修缮可能引发的诉讼主要包括两类。一是多数份额的共有人处分和改良共有财产损害少数共有人的合法权利引发的诉讼，少数共有人可以向法院提起诉讼要求做出处分和改良的共有人赔偿其损失。但由于多数共有人对共有财产的处分是符合物权法规定的多数决原则的，其处分行为有效，少数共有不能主张第三人返还共有财产。
二是部分共有人未经多数共有人同意进行的处分。部分共有人未经多数共有人同意擅自处分共有财产的，其处分行为构成对共有财产的无权处分，对其他共有人不发生法律效力，对第三人而言则是效力待定的行为。如果经过其他共有人追认，同意进行该处分的共有人所占份额超过全部份额的三分之二，则处分行为有效，否则无效。作为对第三人的权利的保护，第三人应当享有催告权和撤销权。合同法虽然没有规定对于无权处分的催告权和撤销权，但对无民事行为能力实施的行为，其47条规定：“相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同不追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”笔者认为，对于部分共有人擅自处分共有财产的行为可以类推适用该条，第三人在知道无权处分的事实后，有权向共有人进行催告或者撤销合同。根据物权法第一百零六条的规定，其他共有人不追认处分行为的，有权为全体共有人的利益追回共有财产。同时，该条规定，“除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。”当处分行为符合上述情形时，其他共有人无权向受让人请求返还原物，但可以向无权处分共有财产的共有人主张损害赔偿。
山东省济南市中级人民法院：满洪杰
