本案涉及公有设施设置、管理瑕疵造成他人损害的赔偿问题。设置、管理瑕疵的认定与混合过错下的责任分配系此类案件的核心问题。

    一、公有设施设置、管理瑕疵的认定

  　　公有设施管理者的安全保障义务实质是一种危险防范义务，而管理的瑕疵实际上就是对安全保障义务的违反。

  　　安全保障义务主要包括说明义务和控制义务。关于危险说明义务（排除当事人有发现危险存在之先置义务的情况）就是那些得以使潜在的受害人对危险自己负责的义务，包括警告与指示等。比如本案中被告应当在危险地点一定距离处设置“窄桥”标识，在危险地点设置更为醒目的标志等。但警告或禁止通常不被他人所重视。因此不能发挥作用，这就要求公有设施的管理者尽到另一种义务——控制义务。控制义务以直接排除危险源为目的的义务。是属于安全保障义务里最重要和最核心的义务，它也是完全实现安全保护主旨的义务表现形态。如上所述，由于财力等原因，危险不可能被完全控制，如何认定公有设施管理人是否尽到控制义务是很难的一个问题。如果说公有设施设置瑕疵还可以用技术指标与安全标来作为可操作性的准则，那么控制义务则要主观、模糊得多。

  　　因为在防止危险发生上设置与管理存在此消彼长的关系，所以在认定管理瑕疵之时，必须结合设置瑕疵，如果设置存在瑕疵，使危险系数加大，公有设施管理人应当预见这种危险并且应该避免的，则即便设置了警示标志，进行了一般性危险说明的管理行为，如不能达到有效防止危险发生的结果，仍然应当认定管理存在瑕疵。

  　　考量一项公有设施是否存在瑕疵，首先是看这种设施是否符合一定的技术标准，但是由于技术标准不可能涵盖方方面面，所以在认定设置是否存在瑕疵的时候，要综合考虑危险的可能性、后果的严重性以及预防的难度和费用等。认定设置瑕疵的决定因素并不在于危险的可能性，而在于基于上述各种因素考虑后，该危险源应当被阻止而没有被阻止。

  　　有时候以达到了一定的技术标准来抗辩是不够的，因为这些标准可能在特殊情况下变得不合理，公共空间的变化要求人们相应调整自己的行为，这是人人都能理解的常识。比如本案中，被告辩称“公路间断墙式护栏之间允许间隔2至2.5米，本案所涉护栏并未超过此标准。”由于“路宽桥窄”这一特殊情况，行人顺路下河的可能性是非常大的，这一技术标准实际上已经不能有效防止危险的发生，并且发生事故的部位此前已经被撞出了一个很大的缺损，这更说明了危险发生的可能性是非常大的，本案原告摔伤致残足以说明这一危险后果的严重性。所以本案设置瑕疵是可以认定的。

    二、公有设施损害中混合过错的考量

  　　在司法实践中处理公有设施损害赔偿案件，往往有两个偏差，一是以损害结果的实际发生来确定公有设施设置、管理瑕疵，二是以设置、管理瑕疵来代替与损害事实因果联系的认定。

  　　基于安全的相对性，公有设施损害是不可避免的，如果按照以上的错误做法，那么任何公有设施上的损害，最终设置者或管理者都难逃出赔偿之命运，公有设施的设置、管理者实际成了设施的“保险人”。这样的结果必然使公有设施的设置者尽量减少设置共有设施来逃避过重的责任，这不利于社会公共利益。所以，对于公有设施致人损害，应当运用法律经济学思维，正确评估各种因素对危险发生的原因力大小，充分利用免责事由和混合过错原理，来做好个案的责任划分。

  　　对本案来说，“刮风下雨”天气这一自然原因力，是否能构成介入原因，就成了另一个焦点问题。

  　　如某种事件可以同时因为不可抗力或不可预见的事件和被告的过错或被告管理的物的积极作用而产生，在此种情况下，原告仅能就被告的部分因果关系要求他承担侵权责任，对于因不可抗力的原因所导致的部分损害，原告不能要求被告承担损害赔偿责任，这就是不可抗力与他人的过错或物的行为之间的原因竞合。

  　　但是对于自然原因力，还要分析是不是不可预见、不能避免并不能克服。确定自然原因力是否属于不可抗力，关键要看在特定的场合，这种危险的发生是否罕见。显然，刮风下雨是很一般的自然现象，并不能构成不可抗力，这种自然原因力作为一种“可预见介入”因素，并不能成为被告免责的事由。

  　　相对于公有设施的管理者来说，行人也有安全注意义务。本案如果原告是步行或者骑自行车的话，那么同样的危险源可能不足以造成损害结果，而原告骑的是电动自行车，这种“走在快车道上太慢，走在慢车道上太快”的交通工具，确实对我国的交通设置构成了新的考验。我国新的道路交通安全法将电动自行车列为非机动车，并规定在非机动车道上行驶时最高时速不得超过15公里，这实际是把公有设施普遍存在的设置瑕疵，通过法律的规定提高使用人的注意义务，来克服危险的发生。如果行人违反了这一规定，就应当认定行人没有尽到自己的安全注意义务。

  　　行人除了要承担交通法规赋予的安全注意义务外，还应当以一个普通人的合理谨慎判断交通状况，以避免使自己生命和财产安全遭受损害的事故发生。特别是当自然原因力发生作用的时候，行人的注意义务也会适当的增加。危险发生除了以上所说的公有设施设置、管理瑕疵外，大部分与行人没有尽到安全注意义务也有很大的关系。

  　　政府不可能堵塞所有的危险，但法律也不能让每一个人都谨小慎微。当一种自然因素由条件转化成损害原因时，就要求对这种条件下谁“应当预见并避免和克服”损害结果发生的责任作出合理的分配。由于个案的不同，这种分配也是不同的，要根据“常识”进行判断。但我们认为，可以按照这样的一个原则来确定：对于不属于不可抗力的自然原因力，除非原告有故意或者重大过失行为，否则不应认定原告的过错构成了介入原因。

  　　但即便是原告违反法定义务或者一般安全注意义务，如果公有设施存在设置瑕疵或者管理者存在管理瑕疵，应认为原告的过错与被告违反义务都是损害的原因，按照过失相抵规则，可以适当减轻被告的赔偿金额，而不应认定原告的过错构成介入原因而使原告无从获得救济。

  　　在过失相抵规则具体运用上，应根据当事人的注意义务及事故时的具体情况划定过失相抵比率。对不同的公共设施来说，对当事人的安全注意义务以及管理者的安全保障义务都是不相同的，对于管理者的安全保障义务来说，一般而言，经营性大于非经营性，获利高大于获利低，专业人士大于非专业人士，开放度高大于开放度低。而对行人来说，要视不同的路况来决定安全注意义务程序，如限于财力或者地理因素，政府修建铁索桥、独木桥等简易桥梁，公民的安全注意义务就应更高，管理人的安全保障义务要低得多。而在广场、步行街等公有设施上，公民的安全注意义务大大降低，而管理人的安全保障义务要相应提高。

浙江省宁波市鄞州区人民法院：郭敬波 陈高龙