1998年6月25日，原重庆江津市仁沱镇某合作社在二轮土地承包中与夏某签订《土地承包合同书》，夏某承包该社2.031亩耕地，承包期限30年，并取得《农村土地承包经营权证》。2002年4月22日，夏某开始在该镇建房，耕地撂荒。同年12月28日，夏某将全家户口迁入该镇，并转为非农业人口，从事个体工商经营。同时，合作社将夏某承包地交给本社社员赵某耕种，但未签订书面承包合同。2004年5月，原江津市撤销仁沱镇，设立支坪街道办事处。2004年9月26日完善承包责任制时，合作社与赵某签订了《农村土地承包合同》，赵某取得了《农村土地承包经营权证》，该经营权证登记的土地面积包含了夏某的承包地，但夏某仍持有《农村土地承包经营权证》。2006年11月24日，争议土地中的0.2亩土地被征收，赵某领取了土地补偿、安置费合计7918.86元。夏某起诉请求确认合作社与赵某之间的土地承包合同无效，要求返还耕地、赔偿经济损失1500元、返还土地补偿、安置费合计7918.86元。

[争议]

  　　对本案如何处理，有三种不同意见：

  　　第一种意见认为：应裁定驳回起诉。本案应当先经行政程序确定承包经营权的归属。夏某、赵某的《农村土地承包经营权证》对同一土地作了不同登记，本案属土地使用权纠纷而不是土地承包经营权纠纷。依照土地管理法第十六条之规定，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。对处理不服的，才能向人民法院起诉（行政诉讼）。

  　　第二种意见认为：应确认合作社与赵某之间的土地承包合同无效，判令赵某返还土地、返还土地占用补偿款，对夏某的其他诉讼请求应驳回。农村承包地是农民的命根子，农村土地承包法对解除承包合同、收回承包土地采取十分慎重态度。夏某先于赵某取得争议土地的承包经营权，2002年12月28日，夏某将户口迁入原江津市仁沱镇，转为非农业人口，应认定夏某全家迁入了小城镇，不能认定其迁入了“设区的市”。依照农村土地承包法第二十六条第二款之规定，夏某有权保留该土地承包经营权。合作社将该地发包给赵某，属违法收回承包地，依最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第六条之规定，赵某应返还争议土地、补偿安置费给夏某，但夏某要求赔偿损失的请求，因并未实际耕种，亦未举证证明损失存在，应当予以驳回。

  　　第三种意见认为，应判决驳回夏某的诉讼请求。合作社与赵某之间的土地承包合同有效，赵某取得了争议土地的承包经营权。

[解析]

  　　笔者赞成第三种观点，理由如下：

  　　一、本案不必经行政程序先行处理，夏某可以提起民事诉讼。首先，从法律适用上看，农村土地承包法第五十一条规定解决土地承包经营纠纷有协商、调解、仲裁和诉讼4种方式，乡镇人民政府只能进行调解，实质上取消了人民政府行政处理承包经营纠纷的做法。土地管理法颁行于前，农村土地承包法实施于后，且农村土地承包法相对于土地管理法而言，属特别法，按新法与旧法、一般法与特别法的适用关系，本案应适用农村土地承包法。其次，从物权取得与公示上看。土地承包经营权是一种用益物权，自土地承包经营权合同生效时设立，人民政府颁发《农村土地承包经营权证》属物权公示行为。对同一土地存在两个《农村土地承包经营权证》作不同登记的，仍应以承包合同的效力确定土地承包经营权的归属。再次，从社会效果上看，要求当事人先向行政机关请求处理，不服的又提起行政诉讼，行政裁判生效后再处理民事争议，耗时长，成本高，不符合效率原则，还可能导致法院与行政机关相互推诿，不利于纠纷的解决。

  　　二、赵某取得争议土地的承包经营权。确定夏某承包户迁入“设区的市”的时间点是本案的关键。何为“设区的市”？农村土地承包法及相关司法解释没有明确规定。依文义解释，应为“地级以上的市”，重庆市属直辖市，自然属“设区的市”。重庆市人大常委会《重庆市实施〈中华人民共和国农村土地承包法〉办法》（2007年7月1日施行，以下简称《办法》）第四十五条第（一）项规定：以家庭方式承包的，承包期内，承包方全家迁入本市各区县（自治县）所辖街道办事处或者区县（自治县）人民政府驻地镇，转为非农业户口的，发包方应当收回承包方的承包地。可见，该《办法》对迁入“设区的市”限缩解释为迁入“本市各区县（自治县）所辖街道办事处或者区县（自治县）人民政府驻地镇”。这一解释对夏某的权益没有不利影响，在争议发生时，该《办法》虽未出台，但其关于如何确定迁入“设区的市”的规定可参照适用。因此，夏某迁入“设区的市”的时间点为2004年5月，此后合作社有权收回承包地。2004年9月26日，合作社将争议土地发包给赵某，应视为夏某的承包地被依法收回，夏某与发包方的土地承包经营合同效力终止，赵某依法取得了争议土地的承包经营权，争议的征地安置、补偿费也归赵某所有。因此，应驳回夏某的诉讼请求。

重庆市第五中级人民法院：冉崇高 代贞奎