笔者认为，由于法院立案庭一般只作形式上的审查，受立案时间和工作性质所限，一般较难审查出恶意起诉问题，因此，审判业务庭的办案法官如何看待和处理恶意起诉、恶意抗辩就变得至为关键。由于案件一进入审判庭，即使是作为原告方所陈述的理由也具有抗辩之性质，因此，问题的核心又集中在如何处理恶意抗辩问题之上；而且，简单以所谓恶意起诉驳回原告方的起诉，不仅法律上没有明确规定，而且实质上也没有解决纠纷，没有维护善意方的利益并给恶意方以必要的惩戒。因此，有必要对恶意抗辩进行合理的司法应对。
所谓恶意抗辩，简而言之，就是指当事人违反诚信原则、针对对方之请求提出的抗辩。恶意抗辩实际上既是程序法上的一种滥用抗辩权的行为，也是实体法上明显违反诚实信用原则的行为，确有限制、警示甚至惩戒之必要，至少，不能使恶意抗辩方假借诉讼行为而获利。综观国外，无论是大陆法系还是英美法系，作为外观主义或禁反言法理的基本要求之一，就是：当行为人无资格进行某种行为或没有使其行为产生某种法律后果的内心意思，但若行为人使第三人产生其有资格或有使行为产生某种后果的合理信赖，则其本人或其他相关者应对第三人负责。这种负责，从实体上看，就是必须让恶意方对善意相对人的信赖利益进行合法和必要的补偿，从程序法上看，就是应当在诉讼费用上给予承担。
笔者认为，国内现有的法律虽然没有明确规定恶意抗辩及相应之后果，但合同法及相关司法解释中对无效合同范围的限缩以及对缔约过失责任的规定，基本上可以达到遏制恶意抗辩行为之目的。从合同法对无效合同范围的限缩看，合同法通过规定只有违反法律、行政法规的强制性规定的合同方为无效合同，将违法合同与无效合同区分，从而明确了违法合同的效力问题；通过确立合同形式非要件主义原则，规定非根本性条款欠缺的合同在补救后可继续履行，从而解决了形式要件欠缺、条款不完整的合同的效力问题；通过设立效力待定合同制度，从而明确了主体不合格合同的效力问题；通过规定一方尽管采取了欺诈、胁迫或乘人之危的手段订立合同，但不损害国家利益、仅损害对方当事人的利益时合同并不当然无效、该合同效力的决定权在受损害方的可撤销合同制度，从而细分了意思表示不真实合同的效力问题。最高法院的司法解释通过规定“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”，解决了超越经营范围的合同的效力问题。所有这些对无效合同的限缩规定，充分鼓励交易并尊重当事人的意思自治，使无效合同范围大大缩小，进而保护了市场秩序和善意相对人的利益，事实上，更可以起到遏制恶意抗辩行为之作用。
再从规定缔约过失责任的角度考察。合同法第四十二条、四十三条明确规定了缔约过失责任制度。所谓缔约过失责任，乃指在合同订立过程中，一方因过错违背依据诚信原则所应负担的先合同义务或附随义务，使合同不成立、无效或被撤销而致他方因此遭受信赖利益的损害或者人身权益的损害，从而应承担的损害赔偿责任。它是一种由诚信原则派生的法定责任，既非违约责任亦非侵权责任，责任的承担方式也只有一种——损害赔偿责任。虽然合同法关于“损害赔偿责任”的范围尚不明确，但国内学界普遍主张“原告根据缔约上的过失请求赔偿的范围应为信赖利益的损失”。所谓信赖利益的损失，系指一方因信赖合同的成立和有效，但由于合同的不成立和无效的结果所蒙受的不利益。信赖利益的损失既包括因他方的缔约过失行为而导致信赖人的直接财产的减少，如各种费用的支出；也包括信赖人的财产应增加而未增加的利益，信赖合同有效而失去某种应该得到的机会。当然，这些利益必须是在客观的、可预见的、合理合法的范围内，而且须遵循信赖利益不得超越履行利益之原则。
有的观点认为合同法将缔约过失责任界定于“在订立合同过程中”过于狭窄，主张在司法实践中对其作适度扩大解释，将其灵活运用于合同的订立阶段、未生效阶段、履行阶段、变更阶段、转让阶段和解除阶段，以更利于遏制恶意抗辩。笔者认为，缔约过失责任规定之目的，一方面在于赋予非恶意方以救济权利，另一方面恰恰可以防止缔约过失方的恶意抗辩。扩大缔约过失责任的适用范围，将使“缔约过失”的概念与其字面意义相冲突、难以界定，也使其与违约责任难以区分，更缺乏立法的支持，似为不妥。而且，防止缔约过失方的恶意抗辩，不应仅仅依靠加强或扩大缔约过失责任制度，从依法限缩无效合同的范围的角度，对恶意方的无效合同之主张不予认可，也许是更为彻底简明的办法。诚然，诚实信用原则是民商法的帝王条款，也可能是法官的最后武器，但我们判案不宜动辄使用此原则，通过限缩无效合同之范围、判定承担缔约过失责任等办法，绝大多数主张合同无效的恶意抗辩行为均可以得到有效的遏制。
杨士海 陈灿平
