对该案的处理，一审法院因二审法院的裁定而失去了案件的管辖权，应移送另一法院审理，为何还可对该案裁定准许原告撤诉？这涉及当事人的程序选择权问题，包括当事人单方面选择启动某种程序来解决纠纷，以及双方当事人进入纠纷解决机制时合意选择或者摒弃某种具体的程序来解决争议。笔者对此略加探讨。
一、程序选择权的法律特征
当事人对程序的选择权既涉及实体利益，又涉及程序性利益。分析我国民事诉讼法以及相关司法解释，不难发现其中有大量关于当事人程序选择权的条款，如当事人在两个以上有管辖权的法院中选择其中一个进行诉讼。
程序选择权具有如下法律特征：1．合法性，即非因违反法律禁止性规定、公序良俗或侵犯他人的合法权益，不得随意剥夺、限制或否定。换言之，虽然程序选择权具有普遍适用性，但应在法律所确定的范围内依法行使。2．不可逆转性。当事人行使程序选择权的最根本目的是为了实现自己的利益，基于此功利性目的则有可能导致选择权的不稳定。笔者认为，当事人行使选择权不得影响程序在进行过程中的稳定性和可操作性，否则就是权利的滥用。程序一旦选定，就不可逆转。如法院的调解文书具有和判决同等强制效力，其实就是对当事人选择调解方式结束纠纷的确认。
二、民事诉讼中当事人程序选择权的几种表现形式
民事诉讼领域，法院的职权主义是相对薄弱的，当事人程序选择权就更加活跃。当事人程序选择权在民事诉讼中，具体体现为：
（一）当事人可依自己的意愿决定是否行使起诉权、答辩权、反诉权、上诉权；是否提出撤诉、证据保全、再审、强制执行、财产保全、先予执行、参与分配、公示催告、宣告财产无主等；是否提供证据、进行辩论等。这部分权利即我国处分原则中有关诉讼程序事项的处分权。
（二）具体程序选择适用权，如双方合意选择简易诉讼程序与普通诉讼程序。理论上，程序越复杂，实体公正的保障度越高，但诉讼成本就越大。现实中，当事人在追求公正的同时，更希望能节省诉讼成本。法官不应预先设定程序来约束当事人。即使对一些较为复杂的案件，虽然法官已决定适用普通程序，如双方当事人合意选择要求适用简易程序或调解，法官仍应尊重当事人的选择。
（三）法庭审理形式选择权，即公开审理或不公开审理。笔者认为，除法律明确规定涉及个人隐私、涉及商业秘密、国家机密等情形外，当事人合意仍然可以选择是否公开开庭。法官应当尊重这种选择。
（四）协议选择管辖法院、撤诉、不上诉、变更执行方法等。此外，国外有的还规定有审理方式选择权，即选择书面审理或言词审理。如德国民事诉讼法第一百二十八条中规定，法院在征得当事人双方同意后，可不经言词辩论而为判决（实际上采取书面审理）。
三、应充分尊重当事人的程序选择权
我国民事诉讼法以及相关司法解释中虽有关于当事人程序选择权的条款，但不太系统，导致法官在司法实践中很容易忽略当事人的程序选择权而流于形式。笔者认为，民事诉讼当事人双方对程序事项的协议选择，本质上类似于一种诉讼契约，即当事人之间就诉讼程序事项而达成的、以直接发生诉讼法上效果为目的的合意。而这种契约在法院的直接参与和作用下显得比较零乱，各地法院操作不一。在当前淡化职权主义，强化法官的消极、中立的趋势下，法官不能忽略了在程序中出现的各种权利处分问题，应给程序选择权充分的尊重，从而有利于实现司法公正的目的。
冯 伟 龚毅夫 柳晓寒
