案例１：运输公司、刘某和某信用社签订了关于把刘某的存单用于抵押的反担保协议书，约定将刘某在某信用社的存款３２万元抵押给运输公司。该定期存单到期后，运输公司主张反担保债权，某信用社以这张用某信用社名义出具的存单系伪造，检察院正对刘某、某信用社工作人员贾某涉嫌伪造有价证券案进行审理为由拒绝兑付。法院认为：刘某伙同被告某信用社工作人员贾某伪造有价证券一案，已经另案处理。用于出质的存单和质押协议上都盖有真实的某信用社公章，因此应当视为某信用社的行为，某信用社应当承担其工作人员职务行为所引起的民事责任，而不能认为这是某信用社工作人员的个人行为。法院最终判决：某信用社兑现存单本金３２万元及利息给运输公司。

    案例２：乙为某大学第五分校会计。甲将１张１０万元的转账支票交给乙，乙为甲出具收据１份，写明“今收到甲交来支票人民币拾万元整，乙代”，在“收款单位公章”处盖有第五分校财务专用章，在收据背面写有“一个半月归回（７月底），乙代”字样。后乙将该支票款取出。甲以某大学及乙为被告向法院起诉，要求二被告承担连带还款责任。某大学辩称对此事不清楚，承认该支票确实经过本校账户，但后来被乙转出了，故本校不应承担还款责任。法院判决由被告乙个人偿还全部欠款。

    案例３：甲的妻子乙为Ｂ公司会计。甲通过Ａ公司分３次开出转账支票，将８万元转入Ｂ公司账户内。Ａ公司与Ｂ公司没有业务往来，Ａ公司证明该款项虽从其公司转出，但甲有权主张该款。甲以Ｂ公司为被告诉至法院，要求Ｂ公司还款。Ｂ公司辩称，转入公司账户诉争款系职员乙擅自所为，不属于其职务行为，且该款已由乙提走，Ｂ公司对此不应负责，但对此未能提出有力证据。法院以不当得利为由，判决Ｂ公司返还甲８万元钱款。

    二、问题

    从司法案例来看，行为人在从事某些事务时，其行为是否定性为职务行为，与该行为的利益指向休戚相关。对于这些行为的利益指向如何考量，并与案情结合判断该行为是否属于职务行为，便为司法裁判的要点和难点。从上述三个案例可以看出，行为人以行为人所在组织名义，根据职责要求与第三人进行交易行为时，一般是为了行为人所在组织的利益，应当认定为职务行为。问题在于，当行为人利用职权为个人谋利时，行为人所在组织与第三人之间至少有一方的合法利益受到损害，此时应如何认定职务行为是否成立？

    三、评析

    （一）职务行为概要

    在法律上，职务行为应该如何认定？对此，我国民法通则第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”该法第一百二十一条规定：“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。”最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》中第５８条规定：“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。”此外，反映在程序法上，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第４２条规定：“法人或者其他组织的工作人员因职务行为或者授权行为发生的诉讼，该法人或其组织为当事人。”由上述法律规定可以看出，职务行为要义有三：一为行为人，即从事职务行为的主体。目前在我国法律规定范围内，行为人一般限于自然人，法人以及其他组织不得为行为人。二为行为人所在组织，即行为人受雇于谁，为谁从事职务行为。我国上述法律规定主要涉及的是关于行为人所在组织为法人或者其他组织的职务行为，关于行为人所在组织为自然人的职务行为，譬如个体工商户王某雇佣李某给其当搬运工，这里李某为个体工商户王某搬运货物的行为，我国法律目前对此尚无明确规定。三为职务行为的内容，即何谓执行职务。对此我国法律用“以法人名义从事的经营活动”来解释，颇为笼统，笔者认为，执行职务应解释为执行行为人所在组织授与的职务以及与该职务具有适当关联性的事务的行为。因此，笔者认为，职务行为是指行为人执行所在组织授与的职务和与该职务在客观上具有密不可分关系的事务行为。

    （二）行为人借职务之便谋取个人利益时职务行为的认定

    在现实生活中，虽然实施法律行为或者侵权行为的主体是行为人个人，然而，如果行为人的行为是基于本身职责要求为其组织实施的职务行为，则应该由其组织来承担相应的法律后果。如果行为人实施的并非“执行职务”的行为，那么该行为就不属于职务行为，而是个人行为，其责任理应由个人承担。因此，行为人实施的行为是否属于职务行为，是司法裁判的关键所在。那么，行为人借职务之便谋取个人利益时，该行为能否定性为职务行为？对此，我国公司法仅在第五十九条第一款规定，“董事、监事、经理应当遵守公司章程，忠实履行职务，维护公司利益，不得利用在公司的地位和职权为自己谋取私利。”在公司法并没有作出特殊规定时，对于此种行为的性质和效力，应当根据民法原理区分情况加以判断。

    在案例１中，信用社的工作人员贾某利用职权，以信用社的名义出具存单和签订质押协议，并在其上盖有真实的某信用社公章，贾某在从事这一行为时，是在利用自己的双重法律身份——以自己作为信用社职员的法律身份，为自己作为自然人的法律身份谋利。该行为是以第一种法律身份作出的，第二种身份只是在受益，由此从行为发出的真实主体身份来评判，该行为实属职务行为而不应是个人行为。反过来，第三人运输公司也正是基于对作为职员的贾某代理某信用社从事交易行为的法律效力的信任，信赖真实签章对于某信用社的约束力，才与之发生交易行为。至于行为的主观目的是什么，对行为的性质并不直接有决定作用。因此，当交易第三人为善意时，行为人为图利个人而滥用职权的违法行为，不能认定为个人行为。在行为人所在组织与善意第三人两个受害人中，法律应当选择保护后者。当然，行为人所在组织在承担责任后，可以依据合同及行为人过错，追究行为人的责任。案例２中，行为人乙利用职务之便为个人谋利，是否属于职务行为，应当视第三人是否善意。由于行为人所在组织某大学对转账一事并不知情，系争支票的款项证明后来已被乙转出，根据全案案情判断，行为人所在组织与第三人甲之间不存在任何交易关系，甲与乙只是利用该大学的账户实现转账提款的个人目的，因此不能认定甲为善意。这时应当保护行为人所在组织的利益，认定行为人乙的行为是个人行为。案例３与案例２的案情表面看来相似，但是行为人所在组织Ｂ公司不能证明诉争款已由行为人乙提走，即不能证明乙的行为是为个人谋取利益。同时，诉争款原本确为第三人甲所有，因转入Ｂ公司的账户致甲受损，Ｂ公司属于不当得利。因此，乙将该款转入Ｂ公司账户的行为应当认定为交易型职务行为。

    综上，行为人借职务之便谋取个人利益时，认定职务行为成立需要具备以下条件：第一，职务行为发生在广义的交易领域，不仅包括买卖、赠与、租赁等合同领域，而且包括不当得利、无因管理等其他债的领域。第二，职务行为一般应当为行为人所在组织利益服务，其行为后果由行为人所在组织承担。如果行为人利用职务之便为个人谋利时，若第三人为善意交易行为，则为保护善意第三人的利益，应当认可职务行为的成立；若第三人为恶意，则应保护行为人所在组织利益，认定职务行为不成立，由行为人自己承担民事责任。

胡建勇 张 岚