一、英美判例法的查明方法
我国目前对外国法查明的方法与途径仅在司法解释中有所规定，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百九十三条规定，对于应当适用的外国法律，可通过下列途径查明：（１）由当事人提供；（２）由我国驻该国使领馆提供；（３）由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；（４）由该国驻我国使馆提供；（５）由中外法律专家提供。从审判实践来看，有些法院对外国法的查明是，由法院委托外国律师行或一方当事人自己委托外国律师行就某一争议问题出具法律意见书。由于缺乏查明外国法具体的可操作性的法律规定，有的当事人囿于司法资源的有限性，将外国法查明的责任推给法官；有的当事人对法律意见书的法律效力争论不休，对出具法律意见书的专家的身份表示怀疑，法官也对此不能内心确信，转而以最密切联系原则为由适用本国法。笔者认为，最密切联系原则作为意思自治原则的补充，法官在适用时应当综合各种连接点客观地考察最密切联系地，以期达到个体公正与社会公正。
在查明判例法的过程中，由于判例本身具有零散性、不直接性及繁杂性的特点，给查明判例法增加了难度，但是普通法的法治精神之一是法律必须公诸于世。因此，判例法国家的成文法及判例法均是公开的文件，政府刊物均有销售，并有权威网站公布这些判例，由于判决繁多而且不断产生，为了查找方便，在判例法国家，一些官方或民间的出版社定期组织专家将法院的判决书整理并加上与本案有关的注解、法律条文、法律原则等出版成册，称为法律报告，如美国联邦最高法院法律报告集、联邦地方法院法律报告集、各州法院法律报告集等。
从诉讼成本来看，法官若按照我国司法解释的方式去查明判例法的成本高、耗时久。有人提出，关于外国法的查明除了司法解释规定的五种途径外还可以由民间组织、法律服务机构、行业自律性组织、国际组织等机构或组织提供，只要法律查明途径不违反我国法律强制性或禁止性规定，不侵犯国家、社会和第三人的利益，法院就应认可，笔者赞同此观点，查明外国法与适用外国法是两个层面的问题，我们应当对查明外国法的途径持开放态度，因为法官对查明的外国法还要甄别、经庭审质证，最后经过法官运用法律推理适用外国法。对于查明判例法，笔者通过比较归纳其他国家查明外国法的情况，认为可以借鉴的方式和途径如下：
（一）制定和加入关于提供各国法律信息的条约以及建立和加入比较法的研究机构，如１９６８年的《布鲁塞尔国际公约》定期交换各国同期法律公报，包括英美法系的判例等。德国汉堡马克思－普朗特外国法与国际私法研究所，可以提供查询各国法律的服务，同样判例法也可以通过此类比较法的研究所查明。
（二）专家意见书。英国创设的专家证人制度值得借鉴，即在特定法律领域有造诣的专家意见书可在法官内心确信下直接被采用，但是应当有一套具体明确的评价专家的机制，经专业部门考核设立专家库名单，包括国内外的国际私法专家，双方当事人可以对专家人选达成协议，意见不一致时应当由法官指定。专家意见书应当具体明确地指出指明判例法的内容，并与本案事实结合考证如何适用，对外国法的内容及出处有详细、准确的说明，以供当事人和法官进一步核实。专家对专家意见书的内容应当在庭审时接受质证询问，并应承担一定的法律后果，如违反诚信和专业道德的法律制裁。具体到适用判例时，专家应当对查明的判例的出处、法院的等级、法官的多数意见或一致意见、附带意见、该判例的基本事实、本案事实与该案的必要事实是否类似、该案的法律原则、是否构成有拘束力先例、本案是否应当遵循先例等问题作出明确具体的回答。
（三）从权威的法律网站中查明的案例内容是否有效力？在互联网发展迅速的今天，世界各国成为地球村的一员，互联网涵盖的信息最多也最迅速，笔者认为在外国法的查明中应当发挥和利用互联网的无国界无地域的优点，从各国的权威法律网站中有利于直接迅速地查明外国法的内容，这也符合司法任务简单化的目标，法官对当事人从网络上查明的资料，在不违反我国的公共秩序的前提下，可以经庭审质证后直接采纳和适用。
（四）委托司法、外事部门及法学研究单位提供外国法律的咨询。如要查明香港的判例法，可以发挥国务院港澳办等机构的作用。
（五）当事人委托外国司法人员作出的关于判例法的法律咨询应经认证程序，并经庭审质证后方能采纳。
二、确定与适用英美判例法的内容
对于查明的判例法，在涉外审判中究竟如何适用判例法？笔者认为，在审判实践中应灵活掌握和运用以下推理方式、法律技术和法律技巧：
（一）从法律技术来看，法官应当运用归纳推理方式和实质推理的方式去适用判例法。大陆法系国家在适用成文法时一般运用演绎推理，而英美法系国家在适用判例法时一般运用归纳推理方式和实质推理。所谓归纳推理方式，是指对法律行为的规范方式是从特殊到一般，法官从具体案件中抽象出一般原则，然后形成约束其他类似法律行为的一般法律规范。判例法的适用过程是从司法先例确立的法律规则和原则中推出本案的结论，法官通过从诸多的司法先例中总结出适用本案的法律规则，引用的司法先例越多，判决就越使人信服，因此归纳推理在判例法中起着主导作用，在归纳推理过程中法官通过对以往的先例进行考察，对能适用的先例结合本案总结出具体或抽象的法律原则，法官认为与本案必要事实相区别的先例可以不适用，这个过程赋予了法官很大的自由裁量权，也使判例不断地演变以适应变化了的社会情况，从而达到公正的结果。当适用有关的先例会导致极端的不公正或出现了法律空白时，法官可以依据法律精神、正义观念、国家政策、社会习惯等实质性的因素来解决争议，如英国衡平法的出现就是针对适用普通法造成不公平的结果时的救济。
（二）充分发挥法官在适用判例法规则时的解释权。由于我国的法律体系属于成文法，法官没有解释法律的权力，但是在法官可以造法的判例法国家，法官起着解释、演绎和适用法律的责任，法院是惟一可以对法律条文作有权威性解释的司法机构，法官按照法律的原则与精神作出判决，保持司法独立，由于判决理由可以成为判例法的一部分，因此法官在判决书中法律推理的分析非常慎重，通常一份判决书就是法官的综合素质和水平的体现。在适用判例法时法官解释法律的作用会非常明显，尤其应当对先例的必要事实结合本案事实进行归纳方式的法律推理，如果在适用有拘束力的先例会造成不公正的后果时，可以考虑以法律原则模糊或本案与该案的事实相区别等法律技术不适用该判例法，在适用判例法时，我们应当要求当事人提供该判例的中文文本并经公证，法官在阅读该判决时应当考察该判决是否有最后拘束力，然后进一步考察在该案中是否法官已形成多数意见，以及总结归纳该案关于是否构成不当影响及能否撤销的法律原则等判决理由，再对照本案的法律事实是否与该案的必要事实相类似，如果相类似就可以直接适用该案的法律原则。如果适用外国法出现损害国家利益或社会公共利益的后果时，法院可以援引公共秩序拒绝适用该外国法，转而适用内国法。
（三）法官在适用判例法时可以运用以下法律技巧：（１）本案与应适用的判例在事实上有差异，可以不适用该法律原则。法官在审理案件时找出本案的事实与该案的事实不同，而法律原则是针对案件事实的，因此本案不适用该判例，也就不适用该先例了。（２）找出判例中判决理由的不明之处或模糊之处，通过对模糊之处进行解释或澄清，引申出新的法律原则。（３）法官可以利用英美法系判例法灵活的特质，通过扩张或限缩的方法重新解释法律规则或判决依据，发展判例规则。例如在一些特别的情形下，法官可以对遵循先例作出自己对公平的理解，宣布先例与公平公正的法律规则相冲突，从而推翻该先例。
贺晓翊
