《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称司法解释）第三条规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”

    由此可见，只有在商品房销售广告属于要约的情况下，才可能存在违约与否的问题。构成违约的条件是：１．销售广告是要约；２．该要约广告虚假或虽然真实但没有兑现。只要开发商的行为同时具备上述两个条件，就构成违约。

    开发商行为构成违约后，该如何承担违约责任？根据合同法的规定，承担违约责任的方式为继续履行、承担违约金、赔偿损失三种。因此，开发商也应按此规定承担违约责任。但是，实践中开发商的违约行为大部分是因为虚假广告引起的，即把自己根本无法实现的内容发布在广告中，所以，要求开发商继续履行承诺是不现实的。相比之下，要开发商承担违约金更具现实可操作性。

    由于要约广告中的内容没有写入商品房买卖合同，当事人之间不可能对此约定违约金，所以只能适用法定违约金或由法官自由裁量。但可以参照的法定违约金是中国人民银行规定的逾期付款的罚息每日万分之二点一，在此显然难以适用。

    笔者认为，应该从以下几个方面考虑开发商承担违约金的多少：第一，根据所售房屋的总价的一定百分比计算违约金。此处的百分比相当于开发商借虚假宣传所获得的利益；第二，根据如果完成虚假宣传的允诺内容所需的成本计算违约金；第三，根据买受人所购房屋贬值或应增值的多少计算开发商的违约金。上述三种方式的依据是公平原则，并不具有惩罚性质。

冯壮勇