?分歧? 本案在审理过程中，对甲公司还贷的数额及乙公司是否承担担保责任，存在不同意见：第一种意见认为，工商银行没有按照商业银行法第三十五条“商业银行贷款，应当对借款人的借款用途、偿还能力、还款方式等情况进行严格审查”的规定办理，由此以贷还贷的借款合同无效，甲公司应按照３００万元偿还借款本息，同时抵押人乙公司承担抵押担保责任。第二种意见认为，以贷还贷并不违反法律、行政法规的禁止性规定，应当有效，甲公司应按照３６０万元偿还借款本息。同时，该以贷还贷的实质是借款人甲公司延长还款期限，工商银行的３００万元贷款债权并没有消灭，因此抵押权也没有消灭。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间”的规定，乙公司仍要承担抵押担保责任。第三种意见认为，以贷还贷有效，即工商银行与甲公司签订了新的借款合同，因此原来的借款合同终止，乙公司与工商银行的抵押关系消灭。甲公司应按照３６０万元偿还借款本息，免除乙公司的担保责任。
?评析? 本案中，争议焦点是以贷还贷效力的认定及对抵押人乙公司抵押担保责任的影响。笔者赞同第三种意见，其理由是：
一、以贷还贷系有效民事行为。所谓以贷还贷，是指金融机构与借款人约定以新贷款偿还旧贷款的行为。在性质上，以贷还贷属于民事行为。根据司法实践中总结的经验，可以从以下具体情况推定金融机构与借款人之间有无以贷还贷的共同意思表示：一是款项根本没有贷出，只是更换贷款凭证的；二是借款人短时间内归还贷款的（如上午贷出款项，下午即归还）；三是新贷款恰好是原贷款本息之和，借款人又在较短时间内归还原贷款的。但要避免将以下情况作为以贷还贷处理：一是借款人单方面决定将借款偿还原贷款的；二是金融机构单方面决定扣收借款人的借款还贷的。如果无法查明金融机构与借款人之间以贷还贷的共同意思表示，又不能进行推定的，不能作以贷还贷处理。
以贷还贷是借贷双方当事人的真实意思表示，虽与《贷款通则》第十七条“借款人申请贷款应具备以下条件：（一）有按期还本付息的能力；（二）原应付贷款利息和到期贷款已清偿”所规定的精神相违背，但因商业银行法第三十五条的规定是倡导性的规定，因此并不违反法律和行政法规的强制性规定，应认定为有效民事行为。
二、复利应当予以保护。在以贷还贷中，经常遇到借款合同的贷款人金融机构将贷款利息及罚息计入本金，以此为本金再计算此后所生的利息，俗称“复利”。本案即为典型的复利。法律均规定借款人有义务按照合同规定支付借款本息，但对于复利应否给予保护，未作出明确规定。据此，过去的司法实践均根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百二十五条和《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第七条的规定，公民之间的借贷是不允许计算复利的，否则不予保护。但最高人民法院的这两个司法解释是针对公民之间的民间借贷而言的，不适用于金融机构为出借人的借款合同。根据中国人民银行《利率管理暂行规定》及《关于调整各项贷款利率的通知》等规定，以金融机构为出借人的借款合同中，只要当事人关于计算复利的约定不违反中国人民银行的上述规定，人民法院就应当给予保护。
三、本案应当免除抵押人乙公司的担保责任。一是工商银行与甲公司签订了新的借款合同，形成了新的债权债务关系，则原来的借款合同终止。根据担保法第五十二条的规定，债权消灭的，抵押权也消灭，因此乙公司与工商银行的抵押关系消灭，应当免除抵押人乙公司的担保责任；二是认为以贷还贷是延长还款期限，并没有正确认定以贷还贷的实质，因为其既认可了以贷还贷的效力，又否认以贷还贷效力带来的法律后果。因此，第二种意见欠妥。三是本案以贷还贷时，抵押人乙公司并没有在新贷款合同上签字，该以贷还贷对乙公司就没有任何约束力，因此免除乙公司担保责任是正确的。同时，在以贷还贷时，即使金融机构和抵押人另行签订抵押合同，往往指明是原来的抵押登记，而没有重新办理抵押登记，则必然导致原来的抵押登记失效，后来的抵押合同未生效，失去对抵押物的优先受偿权。
何 志
