民事诉讼当事人适格理论的发展
发布日期：2003-11-28 文章来源： 互联网
本文旨在探讨民事诉讼当事人适格理论（或正当当事人理论）在现代社会的新发展，并不在于系统阐释和讨论当事人适格理论。当事人适格理论，初期认为实体法上的权利人和义务人是诉讼当事人，后来用管理权的理论来扩大当事人适格，并在其延长线上进一步扩大适格范围，最后发展到象美国法认定集团诉讼制度来解决消费者诉讼的时候，也用当事人适格来解决该问题。〔1〕
一、传统民事诉讼当事人适格理论
所谓当事人适格，简言之，是指对于特定的诉讼，可以自己的名义成为诉讼当事人的资格。日本民诉法学者三ケ月章认为，当事人适格系指“对于诉讼标的的特定权利或者法律关系，以当事人的名义参与诉讼并且请求透过裁判来予以解决的一种资格”。〔2〕我国台湾学者王甲乙等认为，当事人适格系指“当事人就具体特定诉讼，得以自己之名为原告或被告之资格，因而得受为诉讼标的之法律关系之本案终局判决者”。〔3〕就具体特定诉讼，具有当事人适格的人，可以自己的名义作为原告或作为被告进行诉讼。此种权能或权限，德国、日本和我国台湾民事诉讼理论称之为诉讼实施权或诉讼遂行权（Prozessfuhrungsrecht，Prozessfuhrungs-befugnis ）。诉讼实施权或诉讼遂行权并非真正意义上的权利，而是指在某个具体诉讼中，以自己的名义实施诉讼的资格或权能。〔4〕对特定的诉讼或诉讼标的有诉讼实施权或诉讼遂行权的人，或者就特定诉讼有当事人适格的人，即为本诉讼的正当当事人（die richtige Partei）。因此，当事人适格、正当当事人、诉讼实施权或诉讼遂行权，其涵义基本相同。
近现代民事诉讼意义上的正当当事人或当事人适格的概念是在德国普通法末期实体法与诉讼法分离以后产生的。〔5〕在实体法与诉讼法分离之初及以后很长一段时期，诉讼法被认为从属于实体法，所以，当事人的诉讼请求原因仍被认为依据于实体法律关系。因此，诉讼当事人就是实体法上的当事人，即实质的正当当事人。即使是破产管理人、遗嘱执行人等为他人进行诉讼的人都被认为是代理人，而现代民事诉讼理论称之为“形式当事人”。
在这一历史时期，由于在一特定诉讼中，诉讼当事人是系争民事实体法律关系主体，所以，当事人适格的基础即是其所享有的实体权利或承担的实体义务。传统当事人适格理论是从实体法角度去考虑当事人适格的基础，把当事人适格的基础完全归于原告和被告对诉讼标的的管理权或处分权，这种管理权或处分权源自于实体法的规定。〔6〕笔者认为，传统理论所谓的“管理权或处分权”实质上就是当事人的实体权利，只不过是将实体权利作种类上的重新划分或者说是实体权利的代名词而已。〔7〕我国传统民事诉讼理论中，诉讼当事人是指因民事权利义务关系发生纠纷，以自己名义进行诉讼，并受法院裁判拘束的直接利害关系人。其强调：诉讼当事人必须与案件有直接利害关系，即强调民事诉讼当事人与民事实体主体的同一性。从当事人适格理论的角度来看，我国传统诉讼当事人理论与传统当事人适格理论基本上是一致的。我国现行民事诉讼法也是基本上以此来规定诉讼当事人，如第108条中规定：“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”。
二、有关民事诉讼当事人适格的新近学说
当事人适格理论发展直接根源于对传统当事人适格基础的质疑，而质疑直接来源于纷争的现实，如诉讼担当、群体诉讼、民众诉讼等。现在，学者们认为仅仅从实体法角度去考虑诉讼问题是很不够的，把当事人适格基础完全归于管理权处分权不符合诉讼的现实发展与诉讼目的。在学说中，尝试着通过扩大当事人适格的基础来解决诉讼担当和群体诉讼中当事人适格问题，并以此为契机重新确立当事人适格的基础，发展了当事人适格理论。
事实上，当事人适格及其基础以及对此作理论上研讨，对于系争或受裁判的实体权利关系主体来说，意义不大，因为既然是系争或受裁判的实体权利关系主体，当然属于适格当事人或正当当事人，但是，对于诉讼担当和群体诉讼等意义较大，因为在诉讼担当中非系争的实体权利关系主体作为诉讼当事人，在群体诉讼中群体成员（诉讼代表人）代替群体其他成员作为诉讼当事人，其根据何在？就需要通过当事人适格的基础作出合理而充分的解释。
现代型诉讼，如公害诉讼、消费者诉讼、环境权诉讼、社会福利关系诉讼等，与过去一般的诉讼事件，性质完全不同。现代型诉讼超越个人各别的利害关系，而其争点往往具体公共性而得以社会化和政治化，其间交错着公的因素与私的因素之间的紧张关系。现代型诉讼中，纷争当事人一方常常是数目众多且处于弱势的受害人，从而在人数和利益等方面具有集团性和扩散性。〔8〕那么，针对现代型诉讼，需要解决的问题是，由何人行使诉讼实施权？其根据何在？总不可能是众多受害人一并参加诉讼而在法庭上提供证据进行辩论；何以解释没有参加诉讼的众多受害人却受到判决的拘束？如此等等问题，均与当事人适格及其基础问题存在着密切关系。
为了解决上述问题，理论界作出了巨大的努力，提出了相关学说和理论。下面，笔者就其主要学说和理论作一简要介绍，并就此予以适当评论。
（一）“法定权益”或 “诉的利益”与当事人适格
有学者认为，由于管理权或处分权作为当事人适格或诉讼实施权的基础并不能普遍适用于各种类型的诉讼，〔9〕所以管理权或处分权并非是当事人适格或诉讼实施权的直接基础，其直接基础是法律主体的“法定权益”或 “诉的利益”。虽然日本学者福永有利教授对原来当事人适格的直接基础-法定权益或法的利益进行了改造，扬弃了法定权益的观点，但是仍然主张利益的存在是当事人适格的基础。不过，这种利益不再是与作为诉讼标的的法律关系之间的法定权益，而是“关系诉讼结果的主要利益”。将过去具有绝对意义的管理权处分权转换为具有相对意义上的诉讼利益，是这种学说的特色。关系诉讼结果的主要利益也就是当事人与诉讼的固有利益，即相对意义上的诉讼利益。〔10〕这种诉讼利益是指，原告有以本案判决除去现已存在的危险或不安的法律上利益，即有以本案判决的内容，受保护、取得或丧失的实体法的利益。〔11〕德国学者Henckel将“处分权”和“法的利益”确立为财产权诉讼当事人适格的基础。Henckel主张，考察和探讨正当当事人的基础，必须注意到制定法中存在的下列情形：将权利主体的诉讼实施权赋与第三人；第三人与权利主体并有诉讼实施权。Henckel认为，当事人适格应以当事人的利益与处分权限来决定是基于下述考虑：首先，既然诉讼实施权赋与系争法律关系主体，那么当事人的利益必为事件适格的前提，简言之，为保护当事人的正当利益而赋予其诉讼实施权；其次，以处分权限为诉讼实施权的基础，是判决具有类似与实体上处分的效力所使然。Henckel的理论主张诉讼实施的“利益”为判断当事人适格的重要因素，在学术上颇有价值。故其后，德国制定有关当事人适格的个别法规时，多重视其理论。〔12〕日本学者兼子一教授认为，当事人适格是就诉讼标的之法律关系，以何人为当事人，才使本案判决有确定的必要并且具有意义的问题。通常情形是，在为诉讼标的之民事实体法律关系中，相对立的法律利害主体，即为正当当事人（原告和被告）；例外情形是诉讼担当，即第三人具有当事人适格。通常情形的当事人适格，强调“法的利益”，而于诉讼担当的情形，则部分强调“管理权”。〔13〕兼子教授的见解，在日本处于通说地位。
我国有学者认为，将“诉的利益”作为当事人适格的基础，是将事人适格的基础予以扩大，凡对诉讼标的的权利义务关系的争执，在法律上利害相对立的双方之间进行，该双方主体对该诉讼就具有“诉的利益”，即在本案中为适格当事人。因此，依“诉的利益”来确定是否为适格当事人，比以管理权为当事人适格的基础大大扩张了当事人适格的范围。在司法实践中，由于确认之诉和形成之诉愈来愈受到重视，以及司法解决纠纷的功能不断扩大，理论上出现了以“诉的利益”代替管理权或处分权作为诉讼实施权基础的学说。这种学说在司法实践中的运用，使得一些纠纷在无法律明确规定的情况下，有“诉的利益”的主体会获得胜诉判决，以及纯粹由诉讼法拟制的诉讼主体（如集团诉讼或代表人诉讼）也获得了当事人适格。〔14〕笔者认为，当事人适格是指可以自己的名义成为特定诉讼的当事人的资格，是决定何人可作为正当当事人的问题，今已发展成为另一套理论；而“诉的利益”（狭义）乃指要求法院以诉讼保护权益和解决纠纷时所必须具备的必要性，是解决某个受到侵害的权利或某项讼争是否需要诉讼或判决予以保护或解决的必要性问题。〔15〕再说，在诉讼担当的场合，诉讼担当人是适格当事人，然而案件实体利益的主体却没有成为该案件诉讼当事人，表面上看是诉讼担当人拥有诉的利益，但是实际上诉的利益归案件实体利益主体所有，因为运用诉讼是保护案件实体利益主体的权益。据此，可以认为，以诉的利益作为当事人适格要件的统一基础，在扩大适格当事人范围（纠纷在无法律明确规定的情况）的同时，事实上也排除了诉讼担当情形中的适格当事人。因此，当事人适格和诉的利益都具有独立存在的意义，应当分别作为诉权的两个要件。〔16〕
（二）“纠纷管理权”与当事人适格
有学者认为，应从诉讼政策的角度来考虑当事人适格的基础问题。现代的诉讼政策，不是把民事诉讼目的完全局限于争议的相对解决或个别解决，应当顾及争议的整体解决。“个别解决”常常使争议在整体上并未得到彻底解决，因而仅仅是争议的“相对解决”，以致于造成诉讼的浪费，增加诉讼成本。要想使那些没有参加诉讼的人的权益也受到维护，就有必要将判决效力扩张。〔17〕现代诉讼政策讲求诉讼或判决的“形成政策机能”，亦即该诉讼判决一方面可成为同类事件的裁判先例，为该事件当事人以外的社会上一般人和准司法机关或准行政机关的程序关系人，提供一定的行为准绳；另一方面，裁判的内容通常被当作已经获得公认的特定的社会价值，而对政治状况造成某种程度的压力，促使立法权、行政权调整或形成公共政策。重视诉讼裁判的形成政策机能，就意味着有扩大“纷争”概念的意图，因为这是将当事人未来为判决的纷争事项视为在该诉讼上一并存在，从而兼顾潜在的纷争而作出判决。〔18〕有学者主张，当事人适格的基础是“代表性”或者“争议（纠纷）管理权”。这些学者认为，过去考察当事人适格的基础只是从实体权利的方面，而没有考虑到当事人适格的基础的诉讼特性。代表性或争议管理权观点充分考虑到了诉讼政策，把诉讼的个别解决与诉讼外争议的解决紧密地联系起来，把诉讼前解决争议的活动与诉讼后解决争议的活动联系起来。现在对当事人适格基础的认识与过去有所不同，现在人们在更积极地考虑，对于群体性诉讼，谁作为当事人最为合适，最合适的人就应该是适格的当事人。如果现在当事人适格的理论排除这一最合适的当事人，说明当事人适格的理论存在问题。尤其是一些为他人利益而进行的客观诉讼中，以实体管理权、处分权来解释当事人是否适格显然是陈旧的。例如，代替地方公共团体请求侵权人给予损害赔偿或要求返还不当得利的住民诉讼以及以维护他人利益为目的的其他民众诉讼，其当事人都不具有实体管理权或实体处分权，但却是最适合的当事人。如果以代表性或争议管理权的观点来解释自然能自圆其说。〔19〕日本学者所提出的“纠纷管理权说”，意在突出当事人应当具有围绕某一问题积极地进行交涉和有效地进行诉讼的实际能力。〔20〕实际上，就是强调最合适进行诉讼的人应该是适格的当事人。
日本学者井上治典教授提出了“以争点为限承认当事人适格”的见解，从动态的诉讼过程来考察当事人适格问题。就诉讼程序所生的争点，来确定当事人适格和诉讼实施权，是此见解的特色。井上教授认为，对于空气污染、噪音、水污染等公害制止的诉讼，非被害地域住民的环境保护团体，纵然承认其可提起诉讼，但是，在进入住民具体被害状况的主张和举证的阶段，环境保护团体难以胜任，因而该团体是否具有独立的当事人适格似有疑问。为此，必须将被害地域的住民加入诉讼作为原告，方可解决提出主张和负担举证问题。这种见解就最适当的诉讼参与者，予以当事人适格的再构成。〔21〕此外，还有学者强调，当今民事诉讼最大课题应为：致力探究如何救济（中介）团体（如消费者保护团体）的权利和利益。〔22〕这一课题涉及如下问题：为有效保护众多处于弱势的受害者，是否有必要让某些社会团体享有诉权或成为适格当事人？如是肯定回答的话，是否应以无害于众多受害者的诉权和实体权益为其前提？理论上对这些问题多作肯定回答。德日和我国台湾等学者越来越多地认为有必要承认“集团利益”的概念。〔23〕还有学者以平衡实现实体利益和程序利益为其肯定回答的论据，即让某些社会团体作为群体诉讼的适格当事人，一方面有助于保障受害者的实体权益，另一方面可以减少诉讼环节和诉讼浪费而有利于减少程序利益的耗费。〔24〕对这些问题作出法律上回答的，首先是德国。德国1908年的《不正当竞争防止法》赋予一些产业界团体以适格的当事人，可以诉请法院发布不正当竞争行为禁止令状。此后，德国在更多的领域赋予更多的团体以诉权或当事人资格。我国台湾地区1994年公布施行的《消费者保护法》第49、50、53条规定，消费者保护团体在一定条件下，可以自己名义提起消费者受损害的赔偿诉讼或禁止侵害的不作为诉讼。
我们也必须充分认识到，在现代社会，为加强公益或法益的保护可能性，应当扩大正当当事人或诉权主体范围。所谓的“利害关系者诉讼”（Interessentenklage）或“民众诉讼”（Popularklage）等的出现，即是应乎此种要求而设的。因此，当今“诉权”的赋予，很大程度上是为了维护公益或法益的需要。凡是侵害的危险性较大，影响层面较广，但尚非具体投射到特定人身上的，就必须扩大诉权的主体范围，以维护公益或法益。如果公益和私益并存时，法律不仅保护公益，而且也同时保护相关私人的利益（特别是交通、环保、卫生与安全法规），此时赋予私人以诉权的同时，也赋予“公益维护者”以维护公益为目的的“诉权”。目前各国对于维护私益的“保护法规”的认定，采取从宽的态度，但是对于用以维护公益的“诉权法规”，则采取从严的态度，几乎只限于法律有明文规定的为限。这样，虽然可以因此避免“爱发牢骚者诉讼”（Querulantenklage）的发生，但是也将导致公益缺乏保护的情形发生。〔25〕
三、诉讼担当、群体诉讼与当事人适格理论
（一）诉讼担当与当事人适格理论
所谓诉讼担当（Prozessstandschaft des Dritten ），又称诉讼信托，是指非系争的实体权利关系主体代替系争的实体权利关系主体以诉讼当事人身份进行诉讼。但是实体权利义务仍存在于系争的实体权利关系主体名义之下。诉讼担当的意义在于通过诉讼上的授权（信托），使本来没有诉权的人拥有诉权，使本来不适格当事人成为适格当事人。诉讼信托因授权方式不同可分为：法定的诉讼信托和任意的诉讼信托。
法定诉讼担当是指法律明确规定第三人（非系争实体法律关系主体）为他人（系争实体法律关系主体）而以自己名义作为诉讼当事人提起和进行诉讼。法定诉讼担当人又可分为两类：
1.对他人的实体权利义务或者财产拥有管理权或处分权，比如代位债权人、遗嘱执行人、破产管理人等。传统理论认为，此种情形下的当事人适格的基础是依法对他人的实体权利义务或者财产所拥有的管理权或处分权。笔者认为，这种看法固然有一定的道理，但是似乎显得有些牵强。一般而言，享有实体权益就相应地拥有诉权，即实体权益主体和诉权主体是同一的，然而两者分离（须有充分合理根据）的情形在现代社会已是屡见不鲜的了。在两者分离的情形中，诉权可以独立于实体权益（主体）而赋予他人。法律赋予某人对他人实体权利义务或财产拥有管理权或处分权，然而如果法律没有赋予其享有相应的诉权，那么该人就不得行使他人的诉权，因为诉权是公民所固有的基本权利，没有经过该公民的同意或者法律的规定，任何人不得取得其诉权或者行使其诉权。对于此种法定诉讼担当人，法律赋予其拥有对他人的实体权利义务或者财产的管理权或处分权，为了其更有效地行使管理权或处分权，法律便同时赋予其相应的诉权。既然是法定的诉讼担当，其诉讼担当的资格即为法律所赋予。那么，法定诉讼担当中，当事人适格的基础是什么呢？笔者认为，是法定的纠纷管理权。
2.对他人的实体权利义务或者财产不拥有管理权或处分权。这类诉讼担当人主要是职务上和公益上的当事人。这类当事人是由法律明文规定，以维护国家利益或社会公益而被赋予当事人的适格。例如，德日法英美等国公益性诉讼（包括人事诉讼、环境诉讼以及有关公益性或国家政府的财产诉讼等）中的检察官；美国的司法部反托拉斯局和联邦贸易委员会可就因违背反托拉斯法的竞争行为和侵害消费者利益的行为提起诉讼、英国公平交易局局长可对侵害消费者利益的行为和违反公益的限制性商业协议行为提起诉讼；按照香港《政府诉讼程序条例》有关规定，所有因合同争辩对政府提出的诉讼一律以律政司为诉权主体；在海难案件中，请求给付海难救助费的船长就是适格的当事人，等等。当然，因各国法例不同，此类当事人适格的具体情况也不尽相同。此外，还有派生诉讼中的股东。〔26〕在派生诉讼中，实体利益主体是公司而不是股东，然而依据法律的规定股东有权代公司之位以自己的名义提出请求赔偿之诉。〔27〕由于这类当事人对他人（被担当人）的实体权利义务或者财产不拥有管理权或处分权，因此，所提起的诉讼，一般是禁止侵害或损害赔偿的给付之诉、确认之诉或者形成之诉。因为这些诉讼判决不涉及处分被担当人受判决的实体权利或财产。〔28〕显然，这类当事人的适格基础并不是对他人实体权利义务或者财产所拥有的管理权或处分权，而是法律赋予其拥有对有关他人实体权利义务或者财产纠纷的管理权。
在法律允许的范围内，任意诉讼担当中，当事人适格的基础是实体权利主体明确授权的纠纷管理权，即意定的纠纷管理权。德、日及我国台湾以往的法律中和理论上，原则上禁止任意诉讼担当，旨在防止一般第三人利用诉讼信托行为包揽诉讼（即禁止诉讼信托原则），〔29〕破坏律师诉讼代理制度（特别是律师强制代理制度），损害当事人的利益，妨碍司法制度健全运作。但是，学者及判例认为，为了律师的职业利益而限制当事人自由是一种本末倒置的做法，而且是否选择任意诉讼担当本来是当事人的自由，如果无端地限制任意诉讼担当反而不利于有效保护当事人的利益。因此，在无弊端的条件下，于必要时或者在合理的限度内应当就个案允许为任意诉讼担当。〔30〕任意诉讼担当在现代型诉讼或群体诉讼中具有重要价值和意义，当然其间有关当事人适格的基础问题也至关重要。
诉讼担当的存在和发展促成了诉讼当事人和当事人适格理论的发展。现代民事诉讼制度和理论中，当事人适格或正当当事人大体包括两种：1.实质的正当当事人（实体的诉讼权能，Sachlegitimation），即实体法上的权利义务主体作为诉讼当事人；2.形式的正当当事人（职务正当当事人）（程序的诉讼权能，Prozesslegitimation），即非实体法上的权利义务主体享有诉讼实施权的人。形式的正当当事人主要存在于第三人诉讼担当的情形中。针对这种情况，我国有学者提出了“纯粹诉讼当事人”或“程序当事人”的概念。〔31〕 “形式当事人”的概念是由德国学者Oetker等创立了，他们将诉讼当事人的概念与实体系争权利关系主体进行了分离。〔32〕美国民事诉讼一般遵守“实质的利益当事人”原则，同时就例外情况加以明文规定。〔33〕由于例外情况的扩大规定，使得确定当事人适格的“实质的利益”的标准渐被淡化，而扩张当事人的适格，并扩大其救济的幅度。〔34〕并且，美国《联邦民事诉讼规则》（下文简称《规则》）第23条规定了集团诉讼，以此承认扩散利益，其结果是当事人的适格得以再度扩张。
（二）群体诉讼与当事人适格理论
群体诉讼当事人适格的基础存在着一定的特殊之处，理论界对此存在着不同的看法。在此，笔者仅就美国、日本、德国和我国的群体诉讼，简要考察其当事人适格及其基础。
1.美国群体诉讼中当事人适格问题
美国现代集团诉讼（class action）的代表当事人对群体其他成员的财产或权利没有管理权和处分权，因而，对其当事人适格的基础不能以大陆法系传统当事人适格的基础（管理权和处分权）作出解释。集团诉讼的概念即共同利益群体中的一部分人自愿为整个群体提起诉讼或参加诉讼，正如诉状中所称，原告自愿为本人及所有其他处境相似者提起诉讼或参加诉讼。〔35〕集团诉讼允许以默示方式消极地认可（没有明确表示异议或反对）诉讼代表人的当事人地位，无需群体成员的特别授权；更何况，美国的集团诉讼来源于衡平法程序，依据衡平法则建制的。〔36〕因此，集团诉讼当事人适格的基础，又不能以大陆法系任意诉讼担当原理进行解释。
那么，集团诉讼当事人适格的基础是什么呢？集团诉讼当事人适格的基础可认为是 “纠纷管理权”。这可从法律对诉讼代表人资格的规定寻找到根据。“纠纷管理权”强调的是，最合适的人或具有纠纷管理能力的人作为诉讼当事人。《规则》第23条a款将“代表当事人能公平和充分地维护集团成员的利益”规定为集团诉讼的先决条件之一，这其实是对“代表当事人合适性”的规定。在美国，有关“代表合适性”（adequacy of representation）的诸多规定，被作为程序公正（procedural fairness）在集团诉讼中的具体体现。〔37〕诉讼代表当事人合适性，即诉讼代表当事人具有足够的代表性（adequate representation），按照判例的解释，代表当事人不得有与其所代表的集团成员的利益相冲突（conflicting）或相对抗（antagonistic）的利益。〔38〕即是说，代表当事人本身必须是该集团的成员，与其他成员具有共同的利益。此外，当事人合适性还要求诉讼代表人：（1）善意地维护其他集团成员的合法利益；（2）具有相应的诉讼能力（包括一定智力水平和文化、法律知识）；（3）为其他成员所信赖；（4）具有一定的财产。〔39〕实际上，“诉讼代表人的请求或防御方法是集团成员的典型的请求或防御方法”〔《规则》第23条a款（3）〕，从另一方面规定了代表当事人的合适性。
提起集团诉讼，必须符合《规则》第23条a款所规定的四个先决条件，否则，集团诉讼将被法院驳回，由原告个别地提出自己的诉讼请求。〔40〕《规则》第23条之二中规定，只有在代表当事人能够充分、切实地保护社团及其成员利益的条件下，才允许非法人社团使用集团诉讼起诉或应诉。另外，《规则》第23条d款中还规定，法院应当提供集团成员对代表当事人是否公平并是否适当地代表他们提出意见的机会；法院可以对代表当事人规定条件。如此等等，旨在确保代表当事人的合适性。这也体现出法院在集团诉讼中的管理和监督职能。
美国对集团诉讼的批评缘起于集团诉讼改变了美国的对抗制的概念，“改变”体现在两个方面：（1）法官的角色从消极转变为非常积极。这表现在：《规则》第23条d/e款和第23条之二规定了在集团诉讼中法院所具有的较为广泛的管理和监督职能。（2）把法庭推入政策形成领域。〔41〕后一个方面体现了集团诉讼在美国所具有的政策形成机能，而前一个方面有助于这一机能的发挥。美国的经验表明，在集团诉讼中，许多受害者对自己权利是否得以实现毫不关心，胜诉后领取赔偿的热情也不是很高。如此看来，集团诉讼制度与其说是为了救济受害的权利，还不如说是为了让侵害者吐出不法取得并抑制其再犯。实质上，可把集团诉讼理解为一种通过或动员个人提起集团诉讼来实现公共目的和公共政策的手段。〔42〕集团诉讼的如此功能或作用，与“纠纷管理权”是一致的。尽管如此，《规则》和联邦最高法院都倾向于从保护群体成员权利的手段这一角度来把握集团诉讼制度。
美国理论上又出现了一种新见解。此见解认为，“应当直截了当地承认集团诉讼具有实现公共政策目的的现实功能，应当允许作为审理对象的事由并不直接牵涉起诉人的利害关系却涉及一般公共利益的集团诉讼的存在。”这种见解强调起诉人无须与集团诉讼有直接利害关系，而是为了实现或发挥集团诉讼的形成政策和实现政策的功能，根据法律的明确规定，行使诉权。按照这种观点，之所以在集体的背景下采取诉讼的形式促成公共政策的改变或公共利益的实现，旨在通过法院与公众之间关于公共政策问题的对话产生有拘束力的方法，并在正当程序的展开过程中使这种改变或实现获得正当性。〔43〕2.日本群体诉讼中当事人适格问题
日本（包括我国台湾）的选定当事人诉讼，属于任意的诉讼担当。被选定人成为适格当事人是由于全体共同利益人的“选定”行为，即明确和特别的授权，这种选定或授权行为类似授与代理权的单独行为。换言之，选定当事人诉讼中当事人适格的基础是全体共同利益人的明确“授权”，这种“基础”不同于传统当事人适格的基础。
选定当事人诉讼中，被选定人的当事人资格的获得是在“授权”之时，在此之前被选定人对被代表人的实体权益并没有管理权或处分权，其当事人资格实质上是对诉讼或纠纷的管理权，这种管理权的正当性根据是全体共同利益人的“授权”， 这种管理权的有效期始自诉讼开始终于诉讼终结。与之不同的是，传统当事人适格或诉讼实施权的基础是根据法律所享有的对实体权益的管理权或处分权，并且这种管理权或处分权在诉讼之前就享有。应注意的是，被选定人在诉讼中同时具有双重身份：一为原有的实质当事人（为自己权益进行诉讼），另一为形式的当事人（代表其他共同利益人进行诉讼）。
日本学术界的有力说认为，在提起诉讼之前为解决纠纷与对方进行交涉等活动过程中起重要作用的人，不必特别由各被害人的授权，应当承认其当事人适格，其适格的基础是“纠纷管理权”。〔44〕“纠纷管理权”的意义在于根据提起诉讼之前与对方进行谈判交涉的实际活动来判断原告代表诉讼群体的资格。这种观点的归结是实际上不考虑单独的个人有代表资格，而是以复数个人或一定团体为前提来赋予当事人适格。而且，只有承认了原告具有代表诉讼群体的资格，无论诉讼最终取得的判决有利或是无利，其效力都将拘束所有利害关系人。这可以说是接近于美国集团诉讼的见解。同时，在根据纠纷中进行交涉的活动能力等来判断当事人适格这一点上，该观点与德国团体诉讼又有共通之处。〔45〕日本学术界对于美国集团诉讼和德国团体诉讼一直保持着高度的热情，“纠纷管理权说”便是这种热情的结果。
可是，“纠纷管理权说”在理论上受到了批评，并且实务上对此说也采否定立场，比如，日本最高法院1985年12月20日就丰前火力发电所操业制止事件的判决认为，法律上既无规定，又未经当事人授权，第三人欠缺取得诉讼遂行权的根据。于是，持“纠纷管理权说”的学者进行了理论上的再探讨，将纠纷管理权以任意诉讼担当的法理予以补强。任意诉讼担当的法理是，对担当者赋与管理权，且基于该管理权实施管理行为，应认其就为诉讼标的的法律关系，有与权利主体同程度的知识作为要件。而此种要件似可认为与纠纷管理权的发生相等。〔46〕但是，如上述，笔者认为，在任意诉讼担当中，当事人适格的基础是（意定的）纠纷管理权。
3.德国群体诉讼中当事人适格问题
德国的《不正当竞争防止法》（UWG）、《普通交易约款法》（AGBG）、《贩卖折扣法》（RabattG）、《贩卖附奖法》（Zugabe VO）、《发明专利法》（PatG）、《新型专利法》（GebMG）、《商标法》（WZG）等特别法明确规定，特定的社会团体（消费者保护组织、行业组织等）为了维护其成员或受其保护者的合法利益，可以原告的身份提起诉讼。这种诉讼类型即团体诉讼（Veabandzklage）。团体诉讼中团体提起诉讼并不是为了该团体的自身利益，而是为了团体成员或受其保护者的利益。从事实上看，特定团体提起和进行诉讼是以团体成员或受其保护者的合意或共同意愿为基础的。〔47〕在这一点上，相同于日本选定当事人诉讼，然而在团体诉讼中无须团体成员或受团体保护者的明确同意，默示亦可，而选定当事人诉讼中却须全体共同利益人的明确授权。但是，团体诉讼中特定的社会团体提起和进行诉讼必须由法律明文规定才可，因此，团体诉讼中当事人适格的基础是法律的明确授权。在这一点上，不同于选定当事人诉讼。由此看来，团体诉讼具有法定诉讼担当并兼有任意诉讼担当的因素。
德国通说认为，团体诉讼不过是“由于实体法赋予了团体请求发布禁止令状的实体权利、团体通过提起诉讼这一程序来行使该实体权利而已”。这一学说简单明了，但是遭到主张从诉讼法上加以说明的其他学说的反对。这些学说中，有的认为团体诉讼相当于团体所承担的法定代表诉讼，有的则主张本质上这意味着一般承认集团的诉讼利益，所以，应当不拘泥于法律规定而允许通过解释来广泛承认团体的提诉权利。〔48〕附带谈一下我国台湾的团体诉讼。我国台湾1994年的《消费者保护法》规定了团体诉讼。对于消费者损害赔偿诉讼，〔49〕我国台湾学者认为，消费者保护团体之所以受让请求权，系以起诉救济消费者被害的权利为主要目的，此乃基于消费者的意思，并受法律所承认的特别诉讼信托；亦即，该团体主要系被赋予行使债权的救济手段即该团体处于诉讼担当者的地位，并非是受让债权本身。〔50〕对于不作为诉讼，〔51〕消费者保护团体，经消费者保护官同意，即可以自己名义，以违反保护消费者规定行为的企业经营者为被告，提起不作为之诉。此种不作为请求权及诉权，均系依消费者保护法的规定而归于消费者保护团体固有的权利，是法律基于社会公益的目的而赋与的，并非出于法人社员或受害消费者的授权。〔52〕4.我国群体诉讼中当事人适格问题
根据我国现行民诉法第54、55条的规定，群体代表诉讼分为人数确定的和人数不确定的两种类型。关于人数确定的代表人诉讼，诉讼代表人是由群体成员“推选”而产生的。至于人数不确定的代表人诉讼， 诉讼代表人的产生方式是由群体成员“推选” 或与法院共同“商定”。其间都体现了群体成员的意志，在这个方面与选定当事人诉讼基本相同，应当列为任意的诉讼担当，那么，代表当事人适格的基础应当是纠纷管理权。以纠纷管理权为代表当事人适格的基础，较为合理地解释了代表人当事人适格的基础。以纠纷管理权为适格基础的代表当事人以正当当事人身份，从事于群体诉讼，有利于群体诉讼便捷地进行，从而有助于当事人实体利益和程序利益的协同实现，更应当注意的是群体诉讼所具有的实现公共利益和形成政策的机能，这正是现代社会中民事诉讼所应具有的机能。
在人数不确定的代表人诉讼中， “推选”和“商定”不出诉讼代表人的，怎么办呢？根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第61条的规定，则由法院在起诉的当事人中指定代表人，此种情形不能被认为是任意的诉讼担当和法定的诉讼担当。对于法院“指定”代表人的的司法解释，笔者持有异议。从诉权和当事人适格的角度来说，代表当事人成为群体诉讼的正当当事人，关涉群体成员“诉权让与”，理应由“法律”作出明确规定，并且在具体的群体诉讼中还应基于群体成员的默示认可。〔53〕符合这两个条件，代表当事人才能作为群体诉讼的正当当事人。就此而言，类似于美国的集团诉讼，当事人适格的基础也是纠纷管理权。
以纠纷管理权作为我国代表人诉讼的当事人适格的基础，可以借鉴美国的做法，对代表当事人的合适性作出规定。在这一方面，法院应当发挥其管理和监督作用，审查代表当事人是否具备“合适性”，如果认为不具合适性，则裁定重新推选或者再次商定。同时，法律应当赋予、法院应当保障群体成员对代表当事人的合适性提出异议的机会，群体成员有权要求撤换不合适的代表当事人。
