二手房律师应做的主要工作（上）
二手房律师应做的主要工作（上）
文/ 臧小丽律师/法学博士
最近的资料显示，北京2007年成交的二手房在9.5万套以上。买卖双方本来互不相识，怎么知道对方要卖（买）房子呢？这就需要房产中介的居间介绍并撮合成交。现在，北京城各种各样的房产经纪公司的门店已经遍地开花，这说明社会公众普遍认可了房产中介的存在价值。由于房屋是一种稀缺产品，二手房市场也成了卖方市场，买卖过程中的各项税费实行“一边倒”——全部由买房人来承担，这笔支出合计要占房屋成交价的10%左右。其中，房产中介的服务费为3%左右。所以，对于买房人来说，我已经支付了价值不菲的中介费，中介公司又是正规的专业服务机构，那我还需要再请房产律师吗？购房人产生这种疑问其实是混淆了经纪公司与律师的工作性质。二者虽都是提供服务，但内容是完全不同的。经纪公司的意义在于撮合两方达成买卖合约，然后协助办理交易程序。它实质上就是个中间人，一手托两家为买卖双方服务。但是对买家来说，购房风险相当大，谁来替你排查风险、规避风险呢？答案是只有律师，中介是不可能只考虑你一方利益的。相反，中介还有可能会有意淡化甚至隐瞒风险，因为如果买方知道得太多可能就不敢买了，这样中介岂不就赚不到钱了。 律师只能为一方当事人服务。说直白点，就是谁请律师，律师就维护谁的合法权益。“委托人的合法利益最大化”是律师服务的最高准则。体现在二手房业务中，买方的律师在全程法律跟踪服务中，应该重点做好以下几项工作：
一、律师应当全面掌握交易房屋的全部信息
为了保障买方的知悉真情权，律师应当提示买方让卖方全面陈述出售房屋的产权状况及其他信息，这个陈述应该是真实、准确而又完整的，包括但不限于：
(一)是否有房屋所有权证、土地使用权证？
就北京而言，有的房产拥有两证，即房屋所有权证和土地使用权证，但更多的则只有房屋所有权证。这主要是由土地的归属所决定，如果建房的土地归市一级政府所有，那就有两证；如果归区县级政府所有，就只给发一个证。但无论如何，房屋所有权证——俗称房本是必不可少的，没有办下房本的房子以及乡产权的房子，虽然便宜，最好不买。
(二)该房屋是否符合上市交易条件？
1.禁止转让的房地产有：
⑴司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；
⑵依法收回土地使用权的；
⑶共有房地产，未经其他共有人书面同意的；
⑷以出让方式取得土地使用权的，不符合转让房地产条件的；
⑸权属有争议的；
⑹未依法登记领取权属证书的；（以上六种情形的法律依据见《中华人民共和国城市房地产管理法》第38条）
⑺已列入拆迁范围内的房屋也不允许转让。（《北京市实施<城市房屋拆迁管理条例>细则》第九条）
2.限制转让的房地产有：
⑴集体所有土地上房屋的买卖对象限制
集体所有土地上的居住房屋只能出售给本集体经济组织内具备居住房屋建设申请条件的个人，如宅基地。非居住房屋只能出售给房屋所在地乡（镇）范围内的集体经济组织或者个体经营者。(1997年《北京市人民政府关于加强农村村民建房用地管理若干规定》)
⑵购买经济适用住房不满5年的，不得上市交易。（2007年9月25日北京市政府颁发《北京市经济适用住房管理办法》第21条）
⑶外国人必须在京居住满一年才能购房，只能用于自用、自住，且一人只能购买一处住房。（2006年7月11日建设部、商务部等六部委《关于规范房地产市场外资准入和管理的意见》）
（三）其他与房屋交易有关的重要信息
很多买房人只知道关心房屋的坐落位置、面积、楼层、朝向、户型、格局、小区环境、交通等这些谁都能看得见的情况，忽视了其他影响房屋交易的重要信息，比如：
1.房屋性质，是普通住宅还是非普通住宅。因为这会影响到过户税费负担情况，非普通住宅的契税是成交价的3%，普通住宅是1.5%；非普通住宅要交1%的土地增值税，而普通住宅不缴。
2.房屋建成年代。因为这会影响到房屋的市场评估值和银行贷款的额度。土地的使用年限最多为70年，房屋也是有寿命的。建成时间越早的房屋越不值钱，银行贷款的额度越低。
3.该房屋距上次交易是否满五年。因为这会影响到过户是否要缴纳5.5%的营业税。依据有关规定，自2006年6月1日起，对购买住房不足5年转手交易的，销售时按其取得的售房收入全额征收营业税；个人购买普通住房超过5年（含5年）转手交易的，销售时免征营业税；个人购买非普通住房超过5年（含5年）转手交易的，销售时按其售房收入减去购买房屋的价款后的差额征收营业税。需要注意的是：这里不是以房屋的建成年代为5年的起算点，而是上一次交易的完税证明。有的房龄虽然超过5年了，但中间转手交易了几次，离最后一次交易不足五年，仍需缴营业税。
4.出售房屋是否有共有权人。依照法律规定，房屋为二人以上共有的，须经共有权人同意才能出售。房本的“共有人”一栏一般会记载共有人姓名，人数以及共有权证号。但是，还有一种最常见的共有情况，房本往往没有记载，这就是夫妻共同财产。在婚姻关系存续期间，以一方名义购买的房产也属于共同财产。这就需要律师询问卖方的婚姻状况，是否属夫妻共同财产，配偶是否同意出售等。
5.房屋是否存在抵押。待售房屋如果还有抵押贷款没有还清，不能进行权属转移，这就需要卖方还清全部贷款，先行办理抵押注销登记。在实践中，卖方有时要求买方帮他还上这笔钱，这样买方的风险就更大了。所以，买方必须弄清该房屋是否有抵押，贷款还剩多少未还清，然后才能决定采取哪种付款方式，怎样订合同来保证交易安全。
6.房屋是否已经出租。依照法律规定，出租的房屋要出售的，承租人有两大权利，一是优先购买权，即在同等价格条件下享有优先购买该房屋的权利。二是主张“买卖不破租赁”，也就是说承租人放弃了优先购买权，如果承租期未满有权继续要求承租该房屋。
二、律师应当审核相关信息的真实性
（一）审查卖方的身份是否真实
依据北京市司法局下发的《律师查阅北京人口信息有关事项的通知》，律师凭执业证、授权委托书等资料可以去基层派出所核查当事人的户籍信息。如果卖方是京外人士，去户籍所在地查看就太不方便了，这里提供一个偷懒的办法，就是短信查询，编辑“姓名身份证号码”发送到“10665110”，就可以得到反馈的消息，然后再上网核实一下照片是否属实。
（二）审查房屋所有权证是否真实
《物权法》规定，买方作为交易房屋的利害关系人，有权到不动产登记机构申请查询、复制登记材料，这个登记机构就是各区县的房地产交易中心。律师应当重点注意产权人姓名、建成年代、共有权人、抵押状况、最后一次交易时间、有无查封冻结记录等情况，并核实与卖方陈述是否一致。
（三）审查经纪公司资质是否合格
任何一家合法成立的公司都必须具有企业营业执照、税务登记证，房地产经纪公司也不例外。除此之外，房产经纪公司还应当向所在区、县建设委员会（房管局）进行登记备案，并发放备案证明。现在，企业的这些信息都是开放的，社会公众可以到政府制定网站查询。
工商登记情况查询网站是：北京市企业信用信息系统//qyxy.baic.gov.cn/；
经纪机构备案查询网站：北京市房地产交易管理网//202.108.186.27/public/jjjg/index.asp
通过上述两项查询，可以判断一个经纪公司资质是否合格。合格并不意味着品质优良，它只是提供了一个底线，另外还可以考量一下经纪公司的资金实力，如果一家经纪公司的注册资本只有十万元，很显然它不适合从事别墅买卖居间服务。对于买方来说，最安全的付款方式是通过经纪公司的存量房交易结算资金划转帐户来进行，也就是资金监管。根据北京市的有关要求，经纪公司开立资金监管帐户注册资本必须达到100万元，另外再缴纳100万作为保证金。北京绝大多数经纪公司不具有开立资金监管帐户的实力，所以，买方如果选择了实力不强的中介，或者没有通过资金监管帐户付款，就尽量不要把定金或者首付款让中介转交，以免发生中介卷款走人的闹剧。
三、律师应当制定周密的定金合同或定金条款
二手房的交易特点是快，如果买方相中房子价格谈好了，就需要交定金。先交定金再签买卖合同的，应当订立定金合同。反之只需一个买卖合同就行，定金是买卖合同的一个条款。无论是定金合同还是定金条款，都应当注意几点：
1.定金不能写成订金、预付款或者保证金等。这几个词的差别在于，只有定金买方才有权要求违约方双倍返还。
2.定金数额要恰当。法律对定金数额只规定了一个上限，即不超过总成交额的20%。我个人认为，定金也不宜过低，太低了约束不了卖方。
3.定金的接受方应是产权人，而不是房产中介。实践中，很多买房人愿意把定金交给中介，让中介转交给卖方，其实这样做是大可不必的。因为产权人才是买卖合同的当事人，定金的惩罚和保证作用也只是针对产权人，而不能约束中介。如果中介拿到定金转交房主时，房主不卖没收定金，你只能跟中介要定金原数，不能主张双倍。反过来说，如果你交完订金反悔不买了，定金就不退了。可见，把定金交给中介的坏处是卖方可以不卖，而买方却不能不买。
4.应当书面说明交易房屋的全部状况。笔者曾经接待过一个吃了亏的买房人，他看中的房子还没办下房本，经多方打听开发商的确正在办理之中，中介和房主都说再有15天房本绝对能下来。于是他就交了5万定金，定金合同里说在15天后双方签订买卖合同，买方不买无权返还定金，卖方不卖双倍返还定金。15天后房本没办下来，由于没房本的房屋国家不允许买卖，买方因此不同意签合同交首付款，认为卖方违约应当双倍返还定金，而卖方一分不给，就打起了官司。令买方怎么也想不通的是，一审、二审都判他输了。法院认为是买方违约，因为合同里并没有要求卖方15天办下房本，否则承担违约责任。因此，定金合同不能越简单越好，房屋的产权状况（包括产权人，所有权证，共有权人，面积，位置等）、交易价格（是否包含装修款，交易税费谁来支付，交易是否满五年，中介费用的负担，付款方式是全款还是贷款等）均应当注明。
5.最好要求卖方收受定金的同时，留下房屋所有权证原件。这样做目的是防止卖方一房二卖，将房产证原件交由买方或中介方保管，卖方如果申请补办还需几个月时间。
律师简介：
臧小丽：法学博士，股东权益与金融证券专业律师，中国股东维权网首席律师。
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