2007年10月21日，张进、顾校携带假冒的黄南京牌香烟，在江苏省淮安市某小区个体小超市，向老板称要买黄南京烟一条，老板将香烟递给张进，顾校又称还要苏烟，张进乘老板转身拿苏烟时，将老板的黄南京烟放入自己的包中，并将事先备好的假黄南京烟拿出放在柜台上。随后，张进、顾校与老板砍价，并以价格太高为由不买离去。同年10月至12月间，张进、顾校用上述方法作案13起，共“调包”所得香烟价值3200元。

分歧

  　　对本案的定性，有两种不同意见。

第一种意见认为，本案构成诈骗罪。理由是二被告人以非法占有为目的，采取以假换真的欺骗手段，骗取他人财物，且财物是被害人主动交与被告人，故构成诈骗罪。

第二种意见认为，本案应定盗窃罪。

评析

  　　笔者同意第二种意见，被告人应构成盗窃罪。具体理由如下：

被害人将烟交给被告人，仅是将香烟供被告人查看与选择以便其决定是否购买，并非将香烟无偿给予被告人的处分行为，在此阶段，无论是在手中查看，还是放在柜台上查看，香烟均还在被害人的控制与管理之下，并未发生占有的转移。被告人乘被害人转身之机以假换真的“调包”，对被告人而言，是秘密窃取并不是被害人“自愿”将财物给被告人占有。

  　　被告人声称买烟，以及以假换真，从性质上看，可以当作是虚构事实隐瞒真相，但这种虚假欺骗手段，并不是要产生让被害人信以为真并直接交出财物的错误认识，而是用来迷惑、干扰被害人的注意力，并让被害人主动配合将财物窃取，这种弄虚作假的欺骗已经完全不是诈骗意义上的骗了。

  　　从欺骗与占有财物的时间关系上来看，诈骗行为是先实施欺骗行为，而后基于欺骗骗得财物，即先欺骗后占有。而本案中，谎称买烟的欺骗行为并没有导致被害人将烟给予被告人，只是使财物与被告人的距离变近了，方便行窃，因此，最初的欺骗未产生占有财物的效果。随后被告人实施了乘人不备的秘密、以假换真的行为，即对被害人而言，该行为表象是被告人先占有真香烟，拿出假香烟欺骗被害人。所以从时间关系上看，是被告人先占有了财物，然后再欺骗被害人，让被害人信以为真，以为香烟还在，没有丢失，被告人可以安全离开。所以本案的欺骗与占有关系在时间顺序上也不符合诈骗行为的构成。

  　　综上所述，本案的欺骗只是方便了被告人盗窃行为的实施和盗窃后的安全撤离现场，并没有产生让被害人信以为真的“自愿”交出财物的处分行为，被害人的财物受损，完全是被告人的秘密窃取行为所致，故本案应该构成盗窃罪。

江苏省泗洪县人民法院：李 红