一、对侵犯商业秘密造成损失的理解
行为人获取了他人的商业秘密，但尚未投入生产，是否可以认为构成侵犯商业秘密罪，司法实践中存在争议。一种观点认为，重大损失是指被害人所遭受的实际、直接的经济损失，而不是可能遭受的损失。在侵害人已将商业秘密泄露给他人，但他人尚未实际使用的情形下，侵害人的行为谈不上给权利人造成重大损失。权利有受到侵害的危险，不等于权利事实上受到损害。实践中采用成本法进行损失评估不科学，其原因在于：（1）商业秘密是无形财产，其与有形财产之间存在重大区别。商业秘密是无形的，不是一个实体，侵害人在使用，但是也没有排斥合法权利人的使用，所以将技术秘密自身价值作为侵犯商业秘密给权利人造成的损失是不准确的，混淆了侵犯商业秘密罪与普通财产罪的犯罪认定标准。（2）在很多场合，商业秘密自身价值高，但是侵害人实施盗窃等不法行为取得商业秘密后，不久就被发现、制止，给被害人造成的损失远远小于商业秘密自身的价值；如果以商业秘密自身价值作为被害人的损失数额，就可能出现技术图纸被盗数天后内被追回，并没有给权利人造成重大利益损失，却以侵犯商业秘密罪定罪量刑的情况。（3）将商业秘密自身价值等同于侵害人给商业秘密权利人造成的损失，实质上将刑法第二百一十九条解释成了侵犯商业秘密，在商业秘密自身价值极高时，即构成犯罪，而这样的理解，有违罪刑法定原则的嫌疑。
另一种观点则认为，对于侵犯商业秘密罪，在侵害人将商业秘密泄露给他人，但他人尚未实际使用该秘密进行生产时，其损失可以参考权利人合法许可他人所能获取的许可使用费作为标准。而且，此种许可使用费既不是普通实施许可的费用也不是独占许可的费用，而应当是排他许可转让的费用。否则，如果每个案件都要通过侵权人实际生产了多少产品才能定罪，可能就不利于打击某些严重的侵犯商业秘密的犯罪。
笔者认为，商业秘密的价值就在于其保密性，一旦被他人所掌握对权利人而言价值就会减少，如果被披露甚至公开就可能彻底丧失了价值。仅以行为人未使用或者未获利而认为未造成危害后果，是忽视了商业秘密的特点，不利于对权利人的保护，不利于遏制此类违法行为，也会导致对商业秘密的非法获取人、披露人和非法许可人的违法行为的放纵，最终导致刑法关于商业秘密犯罪的规定可能实际落空。因此，在考虑损害后果时，应当将未实际使用或者未获利只作为判断损害后果严重程度的情节，而不是作为犯罪构成的要件。
二、非法获取商业秘密的行为必然会给权利人造成损失
不仅商业秘密是无形的，事实上，包括著作权、商标权及专利权在内的所有知识产权都是无形的，合法权利人都可在追究侵害人法律责任的同时继续使用其权利。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条中的“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。
首先，商业秘密一旦被侵害就具有“不可逆”的特性，该特性决定非法获取商业秘密的行为必然会给权利人造成损失。商业秘密系指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。“秘密性”即不为公众所知悉系商业秘密的重要特征，由于商业秘密的秘密性，保守商业秘密主要依靠事实行为，即尽可能严密的保密措施和尽可能小的传播范围。法律手段对于已经公开的商业秘密没有“回收”效力，因而商业秘密一旦公开、扩散，权利人受到的损失无可挽回。换言之，对商业秘密的侵害具有“不可逆性”，一旦公开就无法挽回。其次，商业秘密具有一旦被侵害就“不可分离”的特性，该特性决定非法获取商业秘密的行为必然会给权利人造成损失。即使侵害人尚未公开商业秘密，侵害人非法获取商业秘密的行为本身也必将导致商业秘密受到损害，其原因在于侵害人掌握的权利人商业秘密往往已构成其自身知识、技能的一部分，并且在生理上无法采取任何措施将此种商业秘密与自身分离，亦无法完全与自身掌握的非秘密信息相分离。因此，只要侵害人获取了商业秘密，即使尚未公开，权利人亦无法使其商业秘密的秘密性完全回复原状，无法保证侵害人在将来不会使用其商业秘密。事实上，侵害人之所以实施非法行为获取他人商业秘密，其原因就在于该商业秘密具有较高的市场价值，侵害人能够从此获利，要求侵害人在掌握商业秘密后，时刻避免使用、披露其掌握的商业秘密，亦与其追求私利的人性相悖，难以实现。基于上述因素，假设权利人此后拟转让其商业秘密，则受让人势必考虑侵害人亦掌握商业秘密这一因素，从而影响交易达成及交易价格，权利人的商业秘密因此受到损害。最后，竞争优势是商业秘密的最根本体现，非法获取行为本身即严重损害了权利人的竞争优势。商业秘密的价值性是指商业秘密通过现在的或者将来的使用，能够给所有人带来现实的或潜在的经济利益。价值性最本质的体现是，所有人因掌握商业秘密而保持竞争优势。若侵害人系权利人之竞争对手，则即使侵害人尚未将商业秘密投入生产，其获取商业秘密就使其研发前进了若干年，权利人的竞争优势因此损失了若干年，损失由此产生。
三、权利人损失的计算应综合考虑各方面的因素
我国刑事法律及司法解释对于商业秘密被侵害的损失如何计算没有明确规定，笔者认为，可以参考民事法律确定侵犯商业秘密的损害赔偿额的方法，笔者将其归纳为：（1）以商业秘密权利人因侵权行为遭受的损失为计算标准。这种计算方法以商业秘密权利人可计算的财产、收入方面的损失，作为权利人遭受的损失。（2）以侵权人因侵权行为获得的利润为损失额。对于违法将商业秘密出卖给他人的，以其违法、出卖的收入为损失额；对于违法使用商业秘密进行生产经营活动的，以其获得或增加的利润为损失额。当利润率无法查明时，可委托知识产权评估机构或者专家进行评估。（3）以不低于商业秘密使用许可的合理使用费为损失额。使用该方法计算损失数额，应防止商业秘密权利人与他人相串通虚构许可使用合同及许可使用费，以向侵权人收取巨额赔偿。
重庆市高级人民法院 陕西省西安市中级人民法院： 孙海龙 姚建军
