一、经济往来中的行贿行为构成行贿罪是否以“谋取不正当利益”为主观要件？刑法第三百八十九条第二款对经济往来中的行贿行为和第三百八十九条第一款不同，没有规定“谋取不正当利益”的主观要件，那么，对于经济往来中的行贿行为是否需要以谋取不正当利益作为主观要件？笔者认为，刑法第三百八十九条第二款规定的在经济往来中的行贿行为构成行贿罪同样需要以谋取不正当利益为主观要件。理由如下：

  　　第一，刑法第三百八十九条第一款是关于行贿罪的基本规定，第三百八十九条第二款与该条第一款的关系应当理解为是注意规定而不是法律拟制的关系，在经济往来中的行贿行为构成行贿罪不能脱离第一款的基本要件。所谓注意规定，是在刑法已作基本规定的前提下，提示人们注意的规定。而法律拟制与注意规定不同，是由于法律的特别规定，将原本在构成要件上与某一行为不同的行为，按照该行为处理。注意规定和法律拟制的区别：1.是否存在设立注意规定的必要？如是，可能是注意规定，如否，可能是法律拟制。2.是否存在做出法律拟制的理由？如果不具有拟制的理由，则宜解释为注意规定，反之，则应解释为法律拟制。3.条款是否具有特殊内容？注意规定常常只具有提示性，或者虽有具体内容但没有在基本规定之外增添特殊内容；而法律拟制则增添了特殊内容。第三百八十九条第二款与第一款的关系应当理解为是注意规定，因为经济往来中的回扣和手续费与一般的贿赂并无本质不同，它们仅仅是贿赂的两种表现形式而已，没有对其进行法律拟制的必要，第三百八十九条第二款和第一款相比也没有增添特殊内容，仅仅是一种提示而已。第二，鉴于在经济往来中给予对方好处的复杂性和普遍性，如果不作“谋取不正当利益”的限制，将导致把一些违规违法行为均作为犯罪处理，使打击的范围过于宽泛，不符合刑法谦抑原则。第三，刑法第三百八十九条第一款规定的行贿行为，其社会危害性一般要大于在经济往来中给予国家工作人员财物或者回扣、手续费的行为，而前者构成犯罪需要“谋取不正当利益”这一主观要件，故后者就不可能不需要，否则不符合立法理性原则。第四，刑法第一百六十四条规定的对非国家工作人员行贿罪需要“谋取不正当利益”这一主观要件，而对非国家工作人员的行贿行为很大一部分就发生在经济往来中，并以回扣和手续费的名义进行。行贿罪和对非国家工作人员行贿罪的区别体现在行贿对象的不同，其余要件是相同的。如果同样在经济往来中构成对非国家工作人员行贿罪需要“谋取不正当利益”这一主观要件，而构成行贿罪就不需要这一主观要件，既不合理，也不符合刑法系统解释的基本原理。

  　　不过行贿罪中的“谋取不正当利益”，只是一个主观要件，至于受贿人是否实施了为行贿人谋取不正当利益的行为，行贿人的不正当利益是否实现，不影响行贿罪的成立。

  　　二、行贿人因其他犯罪被司法机关追诉，主动交代本人的行贿行为，如果受贿人因此构成受贿罪，行贿人是否构成立功？否定行贿人构成立功的观点认为，行贿本身就是一种犯罪行为，至少是一种应受谴责的违法行为，行贿人主动交代行贿行为系主动交代自己的违法犯罪行为，如果认定为立功，与一般社会伦理观念不符。笔者认为，行贿人主动交代自己的行贿行为具有双重性，既是主动交代自己的违法犯罪行为，同时也是检举揭发他人的受贿犯罪行为，应当从立功的成立要件出发，区别不同情况分别处理：如果行贿人的行贿行为不构成行贿罪，其主动交代行贿行为，从而使受贿人的受贿犯罪事实得以被侦破的，行贿人的行为符合立功的构成要件，构成立功。不能因为行贿人行贿行为的不正当性而否定其检举揭发受贿犯罪的立功性质。因为对一个行为的刑事法律性质的评价应当主要是规范评价而非情感评价。如果行贿人的行为构成行贿罪，且已被司法机关追诉的，则其主动交代行贿行为，可以直接援引刑法第三百九十条第二款“行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚”的规定，对行贿人的行贿罪减轻或者免除处罚，不能再认定行贿人构成立功。刑法第三百九十条第二款应当视为一种特别规定，应当优先适用而排斥立功条款的适用。如果行贿人的行为是否构成行贿罪不明确，且没有被司法机关以行贿罪追诉，则从有利于被告人的原则出发，应当认定行贿人构成立功。如果以后行贿人被司法机关以行贿罪追诉，则不再适用刑法第三百九十条第二款的规定对其从轻处罚。

  　　三、行贿人如果否定其行贿行为，或者推翻其原先作出的行贿供述，而受贿人因为其他证据确凿被追究受贿罪的刑事责任，对行贿人是否可以以伪证罪进行追诉？在这种情况下，追诉机关往往倾向于以伪证罪追究行贿人的刑事责任。笔者认为，对行贿人的行为不能以伪证罪追诉。首先，行贿本身就是一种可能构成犯罪的行为，从人权保护的角度而言，不能强迫行为人承认自己的犯罪行为。行贿人如果拒不承认自己的行贿行为，就被追究伪证罪的刑事责任，违背了不得强迫自证其罪的这一国际公认的人权保障原则，显然是不可取的。其次，伪证罪的主体是证人、鉴定人、记录人、翻译人，行贿人是当事人，不符合伪证罪的犯罪主体，故不能以伪证罪论处。另外，受贿罪的成立以行贿人的行贿行为为前提，如果受贿人因为证据确凿构成受贿罪，则意味着行贿人的行贿事实已经查清，如果其他要件符合，即可以以行贿罪直接追究行贿人的刑事责任，不需要以伪证罪追究行贿人的刑事责任。

上海市虹口区人民法院上海市高级人民法院：肖晚祥 罗开卷