一、对于设置骗局引诱对方参与赌博行为的定性
行为人仅仅设置骗局引诱对方参与赌博，如通过同伙猜大小点少输多赢，使围观者动心而参与到赌博中，但在赌博过程中则不存在任何欺骗行为的性质，笔者认为是赌博行为，构成犯罪的应以赌博罪定罪处罚，对此，1991年3月12日最高人民法院研究室在关于设置圈套诱骗他人参赌获取钱财的案件应如何定罪问题的电话答复中已经予以明确：对于行为人以营利为目的，设置圈套，诱骗他人参赌的行为，需要追究刑事责任的，应以赌博罪论处。在1995年《最高人民法院关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复》中也有所肯定，“行为人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财，属赌博行为，构成犯罪的，应当以赌博罪定罪处罚。参赌者识破骗局要求退还所输钱财，设赌者又使用暴力或者以暴力相威胁，拒绝退还的，应以赌博罪从重处罚；致参赌者伤害或者死亡的，应以赌博罪和故意伤害罪或者故意杀人罪，依法实行数罪并罚”。
二、在赌博中设置圈套赢取对方钱财行为的定性
对于在赌博中设置圈套赢取对方钱财的行为实践中尚存有争议，特别是对于先引诱对方参赌，又在赌博过程中设置圈套赢取钱财的行为。一种观点认为这种行为是赌博行为，应构成赌博罪，因为此种欺骗行为只不过是赌博的一种手段，其目的都是为了赌博盈利，客观上双方都参与了赌博行为，已有认定赌博行为的则没必要再进一步上升认定为诈骗行为。另一种观点则认为该行为已经脱离了赌博行为的范畴，构成犯罪的应以诈骗罪定罪处罚。笔者赞同第二种意见。
首先，判定一种行为是否构成犯罪，主要应从犯罪构成的角度着手分析，无关该行为的道德标准。一项道德高尚的行为并不自然游离于刑法犯罪视域之外，例如，见义勇为驾车追赶飞车党致使其成员伤亡，在一定条件下仍然会构成犯罪。同样，一种劣道德的行为并不因其已经为社会大众所普遍排斥而脱离刑法犯罪的触角，一种恶的被诟病并无阻碍刑法认定其为更大的恶而予以惩罚的效能，比如，根据《最高人民法院关于对为索取法律不予保护的债务，非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》行为人为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务，非法扣押、拘禁他人的，依照非法拘禁罪相关规定定罪处罚。因此，赌博中的欺骗行为并不天然地排除构成诈骗犯罪的可能。
其次，第一种意见混淆了最高人民法院的答复与批复的含义，无论是答复（对于行为人以营利为目的，设置圈套，诱骗他人参赌的行为，……）还是批复（行为人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财，属赌博行为，构成犯罪的，……），构成赌博罪的必要条件都是诱骗参赌行为，而并不是参赌后的欺骗行为，其行为定性是有严格时间限制的，根据罪刑法定原则，是不能随意作延伸解释的。
再次，在构成犯罪的前提下，赌博罪与诈骗罪还是具有明显区别的，主观方面赌博罪是以营利为目的，诈骗罪是以非法占有他人财产为目的。赌博罪在客观方面表现为聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的行为。而诈骗罪的客观要件通常表现为行为人实施欺骗行为——对方产生或者继续维持错误认识——对方基于认识错误而交付财产——行为人获得或使第三人获得财产——被害人遭受财产损失。赌博罪侵犯的客体是公序良俗，而诈骗罪侵犯的客体是公私财物所有权。
赌博中的输赢是不确定的，而赌博欺诈中的输赢往往事先已有定数，完全受人操控。其行为是出于非法占有他人财产的目的而通过某种为对方所不能察觉的违反游戏规则的方式，甚至借助某种先进工具、技术来实施。赌博中的欺诈行为不过是行为人把某种赌具作为媒介，通过实施一系列有预谋的行为，促使相对方认为自己技术差，运气不好而“自愿”地将自己的钱财交付给对方而遭受财产损失，事实上是以赌博之名行诈骗之实，更符合诈骗的行为特征，构成犯罪的应以诈骗罪定罪处罚。
浙江省湖州市吴兴区人民法院：郭文利 戴立新
