被告人许某、刘某、向某均为无业人员。某日凌晨1时许，三人从酒吧出来后准备回家，此时，女青年宋某独自一人走出酒吧。于是，三人便采取捂嘴巴、卡脖子等手段将宋某挟持到许某独居的房屋。许某强行脱掉宋某的衣裤，欲与宋某发生性关系，宋某不肯。许某就威胁要把宋某从窗户上扔出去，强行与宋某发生了性关系。许某实施强奸后，刘某扑倒在宋某身上欲行奸淫，但因自身原因而未得逞。最后，向某上前采用拖、压等手段，要与宋某发生关系，但因宋某极力反抗，并扬言要跳楼，向某才未得逞。

■分歧

    对许某、刘某、向某的行为如何认定，存在三种不同意见：

  　　第一种意见认为，许某、刘某、向某的行为不能认定具有轮奸情节，只能认定许某等三人属于强奸罪的一般情形的共犯。理由是：轮奸时的强奸罪只有既遂状态，根本不存在未遂的可能。

    第二种意见认为，许某等三人的行为符合轮奸的构成要件，但不应对全案以强奸既遂处理，而应认定许某的行为属于强奸既遂，刘某、向某的行为属于强奸未遂。理由是：在大多数情况下，共同实行犯中只要一人的行为达到既遂，全案便均应认定为既遂。而在个别行为犯情况下，犯罪行为具有不可替代的性质，例如强奸、脱逃等，只有每个人完成了本人的行为才能视为既遂。如果没有完成本人的行为，即使其他共犯的行为达到既遂状态，也不能认为他的行为属于既遂。这样，就出现了在共同实行犯中既遂与未遂并存的现象。

  　　第三种意见认为，许某等三人的行为符合轮奸的构成要件，且应对全案以强奸既遂处理。

■评析

  　　笔者同意第三种意见。理由如下：

  　　第一，轮奸时的强奸罪并非只存在既遂形态。一般认为，轮奸是指两个以上男子在一较短时间内先后连续、轮流强奸同一妇女或幼女的行为。在我国刑法中，轮奸并非一个独立罪名，而仅仅是被规定在强奸罪加重构成中的法定刑升格事由。刑法将轮奸视为强奸罪的加重情形之一，由此表明，轮奸行为与普通的强奸行为相比，具有更大的社会危害性。我国刑法理论关于刑法分则中具体犯罪设置模式的通说是“既遂模式论”。根据该通说，在刑法分则条文中只规定犯罪既遂的构成要件，与分则罪状相对应的法定刑是犯罪既遂形态的法定刑，至于犯罪的未完成形态，则在总则中规定其构成的基本规格与刑罚适用原则，再结合分则规定的实行行为确定其构成要件。据此，刑法第二百三十六条第三款第四项中作为强奸罪加重事由的轮奸是以轮奸既遂为标准加以规定的。在两个以上男子在一段时间轮流对同一女性实施奸淫行为的场合，所有男子均将奸淫行为实施完毕的，固然属于轮奸既遂；一个或部分男子奸淫未成或放弃奸淫的，只要有一个男子将奸淫行为实施完毕，根据共同犯罪中“一人既遂，全体既遂”的原理，同样应认定为轮奸既遂；由于意志以外的原因，所有男子均未将奸淫行为实施完毕的，应认定为轮奸未遂，对此应适用刑法第二百三十六条关于轮奸的规定，同时适用刑法总则中“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”的规定；所有男子自动放弃实施奸淫行为的，应认定为轮奸中止，对此应依然适用刑法第二百三十六条关于轮奸的规定，同时适用刑法总则中“对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚”的规定。

  　　上述第一种意见认为，轮奸时的强奸罪只存在既遂状态。这样，刑法总则中未遂犯的规定便不能适用于轮奸行为，这不但违背“既遂模式论”这一通说，而且还导致将强奸罪加重犯的未遂作为基本犯的未遂予以处理的局面以及罪刑不相适应的结局。而且，将本属于轮奸未遂的情形认定为强奸罪基本犯的未遂，与行为人的主观罪过状态也不相吻合：既然轮奸已被作为强奸罪的加重事由加以规定，那么，在强奸罪基本犯形态所蕴含的罪过内容中就不可能包括轮奸故意的情形。

  　　第二，对轮奸既遂的认定仍然应受“部分实行全部责任”原则的制约。

  　　笔者认为，轮奸是非常典型的共同正犯的情形。就共同正犯而言，由于各个正犯的行为互相补充、利用，结合为一个统一的整体；在危害结果发生的情况下，各个正犯的行为与危害结果之间都存在因果关系。因此，每个正犯都要对共同犯罪行为这一整体负责，即不仅要对自己的行为负责，还要对其他正犯的行为负责，而不能将某一正犯的行为与其他正犯的行为割裂开来，孤立地加以评价。这样，对于共同正犯而言，任何一个共犯的既遂状态的出现，都是全体正犯者的行为共同协力作用的结果，因而，即使对于未得逞的正犯而言，也不能免除对这种状态承担责任。就强奸罪的共同正犯而言，即使某一正犯的奸淫行为未得逞，但其在场助势既是对其他共犯人一种精神上的支持与鼓励，对被害人也是一种精神上的威慑，使被害人更加恐惧与绝望，故而对其他正犯已实施完毕的行为也应负刑事责任。

  　　根据上述第二种意见，在强奸罪共同正犯的场合，犯罪既遂可以与犯罪未遂并存，这不但违背了共同正犯中“部分实行全部责任”的原则，而且背离了犯罪停止形态的基本原理：犯罪停止形态之间存在相互排斥性；一旦某种犯罪停止形态形成，就排除了在同一犯罪过程中出现其他停止形态的可能性。另外，这种意见是从单独犯罪的角度来认识强奸罪共同正犯的未遂问题的，即在判断个别共犯的未遂时，实际上是将奸淫行为未得逞的正犯的行为与其他正犯的行为割裂开来，孤立地予以评价。而共同犯罪相对于单个人犯罪而言，是一种特殊、复杂的共同犯罪现象，具有单个人犯罪所不具有的特点。在共同犯罪中，犯罪停止形态是就整个共同犯罪行为而言的，而并非针对的是单个人的行为。

  　　基于此，在强奸罪共同正犯的场合，如果某一正犯的奸淫行为未得逞而其他正犯完成了奸淫行为，则该正犯与强奸罪的结果之间就没有切断因果联系，不能成立犯罪未遂，仍然应承担强奸既遂的刑事责任。当然，对该正犯所具有的未得逞情节在量刑时应作为酌定情节予以考虑。

  　　综上所述，笔者认为，在本案中，与刘某、向某存在共同犯罪关系的许某的奸淫行为已达到既遂状态，因而，虽然刘某、向某的奸淫行为没有完成，但这并不影响轮奸的成立，而且，许某、刘某、向某的行为均属于轮奸既遂。

北京师范大学刑科院博士生导师 王志祥