李新利用职务之便，在负责采购的过程中，先后三次收受现金3万元和16万元银行卡。李新持卡到建设银行核实卡上金额为16万元后，连续48次在建设银行的多处柜员机上取款2.3万元。当时的中国建设银行银行卡章程规定，卡、折并用的储户，连续使用银行卡办理交易达到银行规定的笔数后，应到建设银行所属网点补登存折，否则银行卡不能继续办理交易。李新第49次取款时，发现柜员机提示此卡不能再行取款时，认为卡上余款已被行贿人用存折取走，即没有再行取款（建设银行银行卡上未支取的13.7万元在案发后被追缴）。

■分歧

  　　对于国家工作人员利用职务便利为他人谋取利益（或承诺）后收受银行卡，未实际支取的金额能否认定为受贿罪，认定为受贿罪是既遂或未遂，存在三种不同的意见：

  　　第一种意见主张不构成受贿罪。其理由是国家工作人员利用职务便利为他人谋取利益后，仅有收取银行卡的行为，银行卡卡名为他人所有，卡内金钱的所有权仍然在他人手中，因此，不构成受贿罪。

  　　第二种意见认为，未支取金额部分构成受贿罪未遂。其理由是按“实际受贿说”，受贿犯罪系结果犯而非行为犯，以受贿人开始收到贿赂为着手行为，以收取贿赂为实施行为，以受贿人意志以外的原因未实际获取贿赂的为未遂。行贿人在送银行卡时，明确告知了银行卡上的金额，行贿人的行贿意思和行贿数额是确定的，被告人对此也是明知的，且事后根据行贿人提供的密码对银行卡的金额进行了查询和核实。由于该卡为可以在银行柜员机上任意支取现金的银行卡，从被告人收受银行卡时起，被告人就开始对银行卡上的金钱进行实际控制，只要被告人愿意，其就能轻易将卡内现金支取完毕。因此，被告人接受银行卡的行为就是受贿的实施行为，但直至案发时，被告人都没有实际完全取得卡内的金钱，这是由于被告人意志以外的原因，使其受贿的目的无法完全得逞。唯有接受并拿到贿赂，才是受贿人追求的直接结果。因此，将银行卡上未支取完毕的余款认定为受贿犯罪未遂，完全符合刑法理论中关于实施行为终了的未遂即实施未遂的特征。

  　　第三种意见认为，国家工作人员利用职务上的便利，为他人谋取利益，收受他人的银行卡，主观上明显具有非法占有的故意，虽未实际支取卡中存款，但已经实际控制了卡内的金钱，收到银行卡就已经是受贿行为实施终了，并不因未支取余款改变控制受贿款的状况，应视为收受钱款的行为已经实施终了，构成了受贿罪既遂。

■评析

  　　笔者同意第三种意见。

  　　受贿罪既遂的认定，有以下几种观点：第一种观点认为，收受财物型行为人承诺为他人谋取利益，或者索取财物型行为人完成索取财物的行为是区分受贿罪既遂与未遂的界限。第二种观点认为，行为人收受了他人财物或索取了他人财物是区分受贿罪既遂与未遂的界限。第三种观点认为，行为人为他人谋取了利益是区分受贿罪既遂与未遂的界限。第四种观点认为，行为人收受了他人的财物并为他人谋取了利益是区分受贿罪既遂与未遂的界限。笔者认为，从受贿罪的法益是职务行为的不可收买性并结合刑法的规定来看，“收受财物说”应为认定受贿罪既遂的正确学说。但本案被告人收受的是银行卡这种特殊“财物”，导致了认定被告人行为是构成受贿罪既遂或未遂的复杂关系。银行卡可以支取现金，但又不等于现金，与传统的财物形式有一定的区别。银行卡的卡面权利和财产权利相分离，存在着财产权利人和财产占有人的区别。对于受贿案件中收受银行卡这样一种“财物”的数额认定，确有一定的难度。

  　　收受财物的表现形式是行为人对财物的占有，就是在事实上或者法律上能够对财物进行支配的状态，支配有对物的实际支配和对物的法律支配，只要行为人处于在事实上或者在法律上能够处分财物的状态即为占有，可以认定为完成收受财物，构成受贿罪既遂。从银行卡本身的性质来分析，案例中涉及的银行卡系可以即时支取的银行卡，当持有人知晓了银行卡的密码，则除非银行卡的所有人挂失银行卡，否则该卡内的金额已在持卡人的掌握之中，是否要支取现金或者转账是持卡人的事情，与所有人无关，所有人此时对卡内金钱的权利已经被虚化，显然持卡人完全控制了银行卡内的金钱。是否支取、何时支取、支取多少都是持卡人的事情，持卡人已成为卡内金钱的实际权利人。

  　　就当事人的真实意思来说，作为行贿人与受贿人在交付含有密码的银行卡时对转移贿赂款的占有实际上已达成一致，通常状况下，行贿人不可能再主张对贿赂款的占有，行使所有权人的权利；受贿人对银行卡中的金钱属于自己支配也心知肚明，至于是否要支取，完全是受贿人自己对银行卡内金钱的处分行为，也与行贿人无关。以银行卡的形式进行贿赂无非是交付现金之外的另一种表现形式而已。

  　　再从实际发生的行为来看，有些案件的受贿人在收取银行卡后经过很长时间也不去支取直至案发，要如何认定“实际受贿”呢？难道还是以受贿罪未遂予以认定吗？如果认定为受贿罪既遂，则收受银行卡确定既遂的时间即应为接受银行卡，获得卡内金钱的支配权时。至于银行卡内的金钱事后是否支取以及是否能够支取，均非受贿罪构成要件的范围。

  　　因此，笔者认为，在受贿人获得能够支取的含有密码的银行卡之时起，已取得对贿赂款的占有，受贿人与行贿人之间的权钱交易已经结束，职务行为的收买行为已经完成，即已构成既遂。至于受贿人是否支取存款以及该银行卡在将来基于何种原因无法兑现，均属受贿罪既遂之后的情节。

福建省漳州市人民检察院：黄国盛