陈云生：宪法监督司法化中的司法理性与司法谦抑
发布日期：2009-06-15 文章来源：互联网
在宪法监督司法化讨论中，如果我们不涉及司法机关自身的一些最基本的方面，显然是一大缺失。在宪法监督的理论设计中显然是让司法机关在宪法监督司法化的理论和实践中充当重要角色。当然，从绝对的意义上来说，在国家的政治体制中，并非只有作为法院的司法机关才能够或只允许实行司法权。事实上，立法机关甚至行政机关也能够而且被允许行使临时的、专项的、特殊的或者准司法性的职权。但不管怎样，从西方传统的宪法政治体制的最初的设计理念来说，司法权是赋予司法机关的。可是，司法权一向被认为是司法机关的专属职权，而我们既然从根本上倡导宪法监督的司法化，那么，自然也就把实现这个司法化的责任放在了司法机关上。法国式的宪政院作为政治性的机关，虽然自20世纪70年代初以来也频繁地利用类似司法裁决的形式来推进“宪政司法”。但总的说来，在过去、现在以致将来已经和即将实现的宪法监督司法化的主体法院机关，非司法机关莫属。从某种意义上说，是不能也不应该被任何其他机关所取代。因此，我们在这里特别关注一下司法机关自身的一些问题是有道理的。这里，我们主要关注与宪法监督司法化直接有关的司法理性和司法谦抑问题。
一、司法理性
这里的司法理性，从广义上讲，是公共理性的一部分。在哲学层面上，理性是分属不同的目的层次的。按照美国学者罗尔斯的意见，大致可分为公共理性与非公共理性。两者之间的区别在于，非公共理性有许多种，主要是各种联合体的理性，其中包括教会、大学、科学社团以及职业群体。非公共理性由许多市民社会的理性所构成，与公共政治文化相比，它属于“背景文化”。当然，非公共理性也是社会性的，而非私人性的。[１]
公共理性只有一种。它是政治正义观念的一部分。其基本特征是：首先，在民主社会里，公共理性是平等公民的理性，公民的民主方式或结成一个集体性的实体，在制定修正法律的过程中，具有最终的和强制性的权力；其次，公共理性只有在公民介入政治活动时，特别是当宪法根本和基本正义问题发生危机时，它才发挥影响作用。[２]
公共理性并非罗尔斯首创，而是一个古老的话题，具有漫长的讨论史。实际上，德国哲学家康德就对公共理性的概念提出来讨论过。他在1724年发表的“何为启蒙？”的论文中，就对公共理性和私人理性进行过区分。在康德的著作中，例如在《纯粹理性批判》一书（B版第767-797页）也曾进行过讨论。近期较有价值的讨论，可见翁诺拉·奥尼尔所著《理性的建构》的第二章“理性的公共运用”（详见该书，剑桥大学出版社1989年版）。另外，她近期的论文“理性的辩护”，也教有价值。该文已收入保罗盖耶尔编的《剑桥康德指南》一书（详见该书，剑桥大学出版社1992年版）。由于这些讨论，就使公共理性已经成为人们广为接受的命题。[３]
无论如何，我们应当承认，把司法机关和公共理性联系起来，认为在司法审查的制度下，法院的特殊作用就使得它成为公共理性的范例，还应对公共理性发挥恰当而持续的影响，却是罗尔斯在理论上的贡献。他认为：第一，在实行司法审查制度的立宪政体中，公共理性乃是其最高法院的理性，而且是法院履行的唯一理性。最高法院是唯一可在政治体制上体现理性创造的政府分支，并且是理性的唯一的创造物。当宪法根本和基本正义发生危机，公民和立法者为此而采取行动时，例如投票决定重大的政治变动时，无须证明他们所采取的行动是否符合于并适应于一种连贯的立宪主义的正当合理性。而法官们则不然，他们在发挥这种政治作用时，除了政治理由和政治价值之外，再无其他的理由和价值。除此之外，他们的职业特点和责任也要求他们据他们认为是宪法的案例、实践和传统的及严格按照宪法文本的历史意义所要求的去做。 第二，司法性质及职责使最高法院通过最佳的宪法解释，使法院开创和表达出来的意见最合乎理性的要求。所谓宪法的最佳解释，乃是一种最适宜于表述宪法所规定的相关内容的解释；也是一种最能根据公共正义观念或该观念的一种理性变异观念来证明宪法内容之正当合理的解释。在进行这种解释时，我们可以期盼法官们能够并实际诉求于公共观念的政治价值——无论宪法本身何时公开地或暗含地求助于这些政治价值。法官一旦这样做了，法院的作用就变成了理性之公共理性的一部分，也是公共理性之广泛作用和教育作用的一个方面。 第三，法院作为公共理性之最高范例的作用，还在于在公共论坛上赋予公共理性以生动性和有效性。它正是通过其关于根本政治问题的权威性判断来发挥这种作用的。当法院以一种合乎理性的方式清楚而有效地解释宪法时，它便发挥了这种作用；而当它做不到这些时，它便成为政治争议的中心，而为解决这些政治争议，必然唤起人们对政治价值的关注。 罗尔斯以其独树一帜的政治正义的观念来理解和认识法院作为公共理性的特殊范例的地位和作用，至少在两个方面具有重大的理论和实践价值。
（一）加深了对三权的进一步理解。以往，我们对西方三权分立的政治体制的传统理解，主要是通过把政治权力按其性质平等地分为三类，使之既各自独立，又互不统属，并在他们之间建立既互相制约，又最终达成权力平衡、统一的行使。这种政治设计的原初动机，主要是为了防止法院权力过度集中，以免于人民受到法院权力专横、武断的滥用，甚至专制的压迫。这就是学界人士耳熟能详的西方三权分立政治体制的传统理解。在通常的情况下，这种理解似乎已经足够了，鲜见有人做出进一步的努力，使这一理论向前再进一步。罗尔斯则不然。他基于由公共理性的理念，在三权所体现——至少在应然方面——的理性方面作了区分。他认为，如前所述，最高法院在政治体制的方面上，是唯一体现理性创造的政府分支，而且是理性唯一的创造表现物。这是因为，最高法院在作出有关政治问题的决定中，必须使之符合宪法本身以及立宪主义所要求的正当合理性，它只能以政治理由和价值，而不是其他的理由和价值作出政治性决定。而另外，两个政府分支机构在体现公共理性方面，则会大打折扣。从立法机关来说，由于它是由各方面、各阶层利益群体的代表所组成，所以代表们都可以合情合理地投出他们认为应该投出的一票，而无须通过公共理性来证明他们投出的这一票是否符合理性要求；更无须证明通过法定票数作出的立法决定是否应当被认为是一个符合理性的决定。所以，从总的方面看，立法机关的投票和决定也应当体现公共理性的要求，但实际上是不存在这种必然性的，甚至是出现与公共理性相悖的政治决定，也是情理之中的。至于行政机关，在作出行政决定或采取重大的行政措施时，其违背公共理性的变数似乎更大一些。即使是没有被腐化的行政权，在其做出行政决定时，不仅往往会面对大量以往没有出现过的变量而难以作出理性的把握，而且在行政权本身及其行使程序中，也存在法律所允许的广泛的自由裁量权。当行政机关及其行政公务在行使这种自由裁量权的过程中，出现某些不符合理性要求的决定、措施，也是在所难免，势所必然。否则，就无法理解在行政法学上把规范和约束行政自由裁量权的问题作为一个恒久不变常研常新的科研课题。如果再以被腐化的行政权的意义上讲，其中许多行政决定及相应措施就无须侈谈是否符合公共理性的要求了。单是从那些盛行地方保护主义和部门保护主义的行政权的行使来说，有时其背离公共理性的程度，竟让有识之士惊得目瞪口呆，更遑论那些腐败的行政官员利用行政权为疯狂地敛财、鲸吞公共财产以中饱私囊那种与公共理性要求南辕北辙的滥用行政权的极端情况了。 从以上分析可以看出，就公共理性的立场来说，三权之间是有差别的。罗尔斯之所以把公共理性看作是最高法院履行的唯一理性，寄希望于最高法院（扩及全体司法机关）通过发挥作为制度范例的作用，应该对公共理性发挥恰当的持续的影响，正是建立在这种对三权差别的认识基础上的。从这一方面说，罗氏的这种分析确实丰富了我们对三权及其相互关系的传统理解，以及此理解所建立起来的理论模式。然而，这方面的研究并不是我们的目的和重点。毋宁说，我们关注的是，罗氏在第二方面的贡献。
（二）加深了对司法审查制度的认识
同样，以往我们对司法审查制度的传统理解，至少有一点——包括笔者在内——似乎是有共识的，即认为在最早实行司法审查制度的美国，在其宪法文本上并没有明确规定这一制度。美国之所以有了这一制度，并在后来的世界范围内的立宪政体中具有广泛的影响，是在一个偶然的机会，即在1803年的马伯里诉麦迪逊一案审理过程中大法官马歇尔为了回避对诉讼双方孰赢孰输作出直接的判决，而牵强附会地说美国的司法违背了美国宪法而致马伯里要求得到委任状的诉愿得不到联邦法院的支持。更有美国学者认为，美国的司法审查制度就是马歇尔在任大法官期间，通过上述1803年的案件以及后来的一些案件“强夺”过来的。诸如此类的学术意见，反映了一种传统式的共识，即认为美国司法审查制度是在某种历史机遇下偶然产生的。即使有些学者（包括笔者在内），认为美国司法审查制度的建立和发展决非偶然，而是有可以追溯到英国立宪母体的久远的思想渊源以及英国的和北美殖民地时代的一些先例可援，[４]但无论如何，也没有把该制度的产生和发展与立宪主义的某种必然性联系起来。相比之下，罗尔斯则从公共理性的立场出发，把美国司法审查制度看作是美国或立宪主义的必然的产物和最适宜的制度。
罗尔斯借重英国著名哲学家洛克在《政府论》中对人们建立一种新政体的选举权力与政府官员的日常权力、全体选民在日常政治中所行使的权力区别开来，又把人民制宪权力与立法机关的普通立法权力区别开来。在这种立宪民主政体中，国会的至上权力被否定。在此基础上，他又借重当代美国著名宪法学家布鲁斯·艾克曼在“宪法政治事业与宪法”一文[５]，以及有影响的著作《我们之为人民：基础种种》[６]中所提出的概念，即将司法机关作为较高法律——宪法的最高司法解释者而非最终解释者。后者属于人民，选民的绝大多数在长期的历史进程中，最终可以使宪法符合其政治意志。但是，在立宪民主政体中，人民并非时时处处都能影响和左右政府各个分支，特别是立法机关和行政机关的政治权力和政治行为的，包括人民自身关于基本权利的保障也不是必然都能够得到的。因为任何立宪程序都有可能被滥用或歪曲用来制定违反基本立宪民主原则的法规。正当而公正的宪法理念总是通过最合乎理性的政治正义来确定的，而不是由实际政治过程的结果来确定的。美国最高法院就适合于这种双重性的立宪民主理念，即一种保护较高法律——宪法制度设置的理念。通过运用公共理性，法院将使法律免受短暂的大多数立法的腐蚀，或者更有可能遭受那些组织化的和占据优势地位的狭隘利益集团或群体的腐蚀。因为具有司法审查权的法院可以宣布有关的法律决定、措施等是违宪的，从而使法院的这种决定通常在合乎理性的意义上符合宪法本身及其确立的各项民主原则。从这个意义上说，法院通过运用其违宪审查权，不仅在表面上维护了宪法，而且还从根本上维护了宪法所体现的民主原则和人民的根本利益。[７]
通过以上的介绍和分析，虽然不是直接的文字表述，但也可以看出，罗氏确实是把美国的司法审查制度看作是美国立宪民主——双重性民主制度下最适宜的政治创造物；美国最高法院作为实行司法审查制度的机关是最能，也是唯一能体现公共理性并最终实现政治正义价值、保障人民的宪法权利的政治创造性。总之，最高法院作为最高的宪法司法解释机关和司法审查制度的存在，是美国立宪民主政体在原初设计和“背景文化”中本来就有观念上的和制度上的基础，在后来的政治进程中又内在相关，又必然而且果然会出现的政治现象。从这个意义上说，罗尔斯作为当代著名的社会伦理学家和政治哲学家，确实为宪法学的研究者们在研究包括司法审查制度在内的有关宪法学术问题方面，开拓了更深入、更广阔的认识领域。 不过，从我们专业的立场看，我们觉得罗尔斯上述的开拓性探讨的公共理性问题，就其与美国司法审查制度相关的分析，仍有言尤未尽之感。诚然，罗尔斯不是专业的宪法学家，也不是在全面深入系统地分析美国司法审查制度这类专门性的问题，没有理由也不应该对他提出苛刻的要求，要求他对该问题的论说要面面俱到。但是，从我们这个研究的意义上说，在我们对着位大师级的学者表示敬意之余，也还想就此话题作一些更多的演绎，感觉中，这好像有些像“狗尾续貂”之类的述作了。 我们想演绎的第一个问题是：美国最高法院作为公共理性的最高范例的作用，在实然方面诚如罗尔斯所论，是其双重性质的民主政体、司法机关本身的特点所决定的，因而带有一定的必然性；在实然方面我们也同意像罗尔斯和其他的学者所论及的那样，从长远的趋势上看，司法权力的行使，同其他政府权力的行使一样，不能长期地违背人民的意志和发展潮流。“人们应当承认，选民的绝大多数在长期的趋势中最终可以使宪法符合其政治意志”。[８]但是，在美国最高法院在200年（从1803年起）的司法审查实践中，却作了许多违背人民意志、社会进步潮流甚至宪法文本及其原则的判决。连罗尔斯本人谈及这个问题时，也两次提出美国最高法院的实际所为常常与人们期望的或理性的要求大相径庭。[９]美国最高法院在这方面的作为，自19世纪一直持续到20世纪，其中一些著名的案例有如下一些：
案例一：1857年的“蓄奴案”
为了调和美国南北两部分在蓄奴问题上的尖锐冲突，国会于1820年制定了著名的《密苏里和约》（Missouri Compromise），该《和约》一方面承认南部既存的蓄奴制，另一方面禁止北部某些指定地区蓄奴，并规定黑奴一旦进入这些禁奴地区，就自动改变了奴隶身份而成为自由公民。特雷德·斯格特原是一名南部黑奴，他跟随主人在禁奴的伊利诺斯州和路易斯安纳州北部居住了三年，回到密苏里州之后，要求根据《密苏里和约》的规定成为自由公民。原主人上诉至法院要求维护自己的“财产权利”。联邦最高法院判决《密苏里和约》违反了宪法第5条修正案保障的“法律正当程序”。法官们各自陈述了自己的意见，总计超过800页。其中，首席大法官坦尼（C.J.Taney）的意见，明显地赞成蓄奴制：“财产权利和个人权利相结合，并被宪法第5修正案置于同样地位：它规定任何人不得不经法律正当程序，即被剥夺生命、自由和财产。如果合众国公民未曾违反任何法律，仅因为他自身或带着他的财产进入合众国的特定地域，就被国会法案剥夺自由或财产，那么这项国会法案就难以承受法律正当程序的尊称。”[１０]
该案的判决不仅使国会极不彻底的在北部部分地区废除奴隶制的努力归于失败，而且更加激化了南北两部分地区在奴隶制问题上的矛盾和冲突，最终导致美国通过一场内战来解决黑奴的解放问题，使美国宪法在实际上得到重建。美国联邦最高法院为此付出了很大的声誉代价。 案例二：1896年的“车厢隔离案”
路易斯安纳州于1890年制定了一项法律，要求铁路公司“为白人和有色人种提供平等隔离的设施”。旅客将被安排在各自种族的车厢内，违者将受到刑事追究。按照该项法律的严格规定，除非是照顾其他种族孩子的护士可以同坐在一个车厢外，所有不同种族的旅客必须分别坐各自种族的车厢，即使不同种族的主人和仆人也不例外。普莱西是具有“7/8白种，1/8黑种”的混血儿，因拒绝离开专供白人乘坐的车厢，而被强行隔离监禁于新奥尔良市的地区监狱。普莱西向联邦最高法院控告上述州法违反了宪法第13条和第14条修正案，并要求撤消地区法院对他的判决。最高法院拒绝了原告的要求，布朗法官（J.Brown）宣布的多数法官的意见中，首先认为第13条修正案不适用于本案，然后就第14条修正案宣布：
“第14修正案的目的，无疑是实现两个种族在法律面前的绝对平等，但它不会被设想为取消基于肤色的区分，或实现和政治平等不同的社会平等……隔离黑白种族的法律要求，并不必然隐含着任何一个种族低劣于其他种族的意思，并且它们被普遍承认为在州议会行使的治安权能范围之内。这类最普通的例子，是为白种和有色人种的孩子建立隔离的学校……禁止种族通婚的法律，在技术意义上可说是干涉合同自由，却被普遍承认为在州的治安权力范围内。本院经常区分对黑人政治平等的干涉和在学校、剧院及列车车厢实行隔离的要求……
所有治安权力的行使必须合理，并必须基于促进公共利益的良好意愿，而非骚扰或压制特定阶层。在决定立法合理性问题时，立法机构有自由根据人民确立的习俗、惯例和传统，并带着增进人民利益、保护公共治安和良好秩序的观点。用这个标准来衡量，我们不能说这项法律不合理，或和要求有色人种的孩子在隔离学校就读的法律相比，它对第14修正案更有害；而前者的合宪性并未受到质疑……
我们认为，原告论点的内在谬误在于下列假设，即种族隔离的实行将给有色人种带上低劣民族的烙印。假如这样，它并非由于州法的任何条款，而只是有色种族选择把这种解释强加于法案。原告论点还假设，社会偏见可以通过立法克服，并且除非实现种族交融，黑人就不能获得平等权利的保障。我们不能接受这种主张。如果两个种族在社会平等的条件下来到一起，那么这必须是自然结合的结果：双方必须承认对方的价值，且个人必须自愿同意。[立法]无力取消种族直觉，或消除基于物质差异上的区分……如果两个种族的公民和政治权利平等，那么一个种族不可能在公民或政治意义上低劣于另一个种族。如果一个种族在社会上比另一个种族低下，那么宪法并不能使它们平起平坐。”[１１]
该案所立下的“隔离但平等”的判例及其对宪法修正案第14条的解释，在美国至少可以称之为最臭名昭著的宪法判例和宪法关于平等权的理论之一了；而且其影响在美国迁延半个多世纪之久。本应当成为时代先锋并期望对宪法的规定及其原则加以护卫的联邦最高法院，在此案及以后的漫长岁月中，竟堕落成为维护罪恶的蓄奴制度的忠实卫士和社会中最保守的势力的代言人。由此可见，本来为伸张正义而设置的法院，在特定的历史时期，也会迷失于种族偏见而使自己走上被期望的反面。正因为如此，美国联邦最高法院及美国的司法审查制度才广受批评和备受争议。
案例三：1918年的“禁止童工案”和1922年的“童工税案”
美国国会为禁止企业雇佣童工而制定法律，该法律规定禁止企业雇佣14岁以下的童工，违者将被禁止通过州际贸易运输其产品。联邦最高法院与1918年在“禁止童工案”中判决该法律违宪。其理由是：该法律的真实目的并非是禁止产品运输，而是给企业（工厂）雇工规定最低年龄，但这类调控并未得到宪法的授权，故而违宪。之后，国会又要求使用征税权对雇佣童工的企业（工厂）征收附加税。最高法院又于1922年的“童工税案”的判决中，认定该发同样不具备授权而违宪。其理由是：该法律的目的不是为了征税，而是为了惩罚雇佣童工的雇主，故而违宪。
此两案的判决以及前后的一系列判决，正是发生在美国社会从自由资本主义时代向垄断资本主义时代转变的时期，社会的发展已经突破了原先简单的自由竞争模式，而发展成为大企业、大财团的垄断性竞争。在这个竞争过程中，亟需法院实行一种程度的干预，才能使个人利益与社会的整体利益免受垄断企业、财团竞争的恣意侵害。然而，美国联邦最高法院不顾社会内部的这种深刻变化，一味固守传统的自由主义观念以及“有限政府”的原则，按照自己对宪法的传统理解，利用司法审查权，接连宣布联邦和各州的为适应这一变化而制定的各项干预经济的法律违宪，使自己成为阻碍政府对经济进行必要干预的绊脚石，然而，美国最高法院对此竟浑然不觉，一直将此极端保守主义态度坚持到20世纪30年代的罗斯福“新政”时期，并将大部分“新政”法案宣布违宪而予以否决。这在美国的司法审查史上，开创了漫长的司法审查积极主义时期，但是其所起的作用是消极的、负面的。
以上这些案例表明，尽管美国最高法院在实行司法审查过程中，在应然方面被寄予履行公共理性的特殊范例的期望，并因此而受到赞誉（至少罗尔斯是这样做的），在长期趋势的实然方面也确实发挥了宪法监督的典范作用，早已形成了传统并具有广泛的世界性影响，但在具体案件判决的实然层面上，却长期存在着如此重大的失误和瑕疵，这不能不引起人们对美国最高法院及其司法审查制度的反思。这或许可以作为有力的理由，来支持学术界一些学者长久以来对美国式司法审查制度所进行的持久不断的批评。例如罗伯特·达尔在其著作《民主及其批评者》[１２]中所做的那样；基于同样的理由，我们也可以更好地理解，为什么在第二次世界大战以后一些主要欧洲法院在改制和重建宪法和宪政过程中，没有采取美国式的司法审查制度，而是另辟蹊径，成就了全新的宪法法院式的司法审查制度。
不能忽视美国最高法院在这方面的一系列重要失误和瑕疵所造成的消极影响。几位法官在密室中作出的某些决定，例如上述在1896年的“车厢隔离案”中所做的“隔离但平等”的判决结论，恐怕当时无人预料，此判决一出竟使美国为了重建宪法、宪政以及为了得以一劳永逸地解放黑奴，而不惜发动一次以众多人命牺牲为代价的内战的努力，泰平付之东流。又何堪回首，美国黑人在此判决的阴云笼罩下，竟在种族歧视和种族隔离的社会毒害中继续生活了半个多世纪，直到50多年后的1952年，在黑人持续高涨的反种族歧视的抗争和民权运动的有力推动下，才由最高法院在“布朗诉托皮卡教育委员会案”中正式以判决的形式推翻了早在1896年所做的“隔离但平等”的判决，宣布对黑人的种族隔离违反了美国宪法。不待说，在这漫长的种族歧视的岁月中，又不知黑人付出了多少身体上的、经济上的、教育上的心理上的沉重代价，包括贫穷、屈辱、身心痛苦乃至生命的牺牲。从这方面看来，美国的司法审查制度乃至整个宪政体制确实在美国甚至在人类的宪政史上深深地印上了耻辱的痕迹。对此，留给人们的应当是深刻的反思而不是盲目的乐观和骄傲。诚如罗尔斯所言：“我强调指出，这写评论并不想为此种司法复审（即司法审查制度——笔者注）辩护；尽管某些历史环境和政治文化条件也许可以为这种复审（即司法审查制度——笔者注）辩护。”[１３]
接下来我们想演绎的第二个问题是：上述美国司法审查制度之所以在历史上长期存在重大的失误和瑕疵，而且这种失误和瑕疵有时竟迁延大半个世纪之久，这是否说明该项制度本身就存在内在相关的性质上的缺陷？显而易见的是，司法制度本身性质和特点，诚如上述介绍罗尔斯时所分析的，最能体现公共理性的范例作用。然而，这一优点是否恰恰又成为其缺点呢？美国式的司法审查制度并非是一种抽象式的司法制度，而是在具体案件的审判中进行的。不仅各个案件的发生纯属偶然，而且各个案件之间在性质上罕见有什么关联性或连续性。在这种制度下，万一出现（实际上是经常出现——笔者注）误判（在美国似乎是没有这个概念——笔者注）除非国会启动特殊的宪法修改程序，否则单靠法院自己改正，即使没有像其他法院，例如中国那样受到现实各种实际利益的掣肘，也没等到日后出现新的类似案件，才有机会改正；而且这种改正也不是必然的：一是要看法院本身的认识和态度如何，二是当时社会运动的进展状况如何以及人心的向背。1896年在“车厢隔离案”中“隔离但平等”的判决，直到1952年在“布朗诉托皮卡教育委员会”案中才得以纠正，就是一个明显的例证。这种失误、迁延日久的经历、难以改正的状况，不仅与司法公正、有错当究、究必当时的一般事理相背离，就是与当代对人权保护的日益增强的时代要求也大相径庭。从这个意义上说，该项司法审查制度确实存在内在相关的性质上的缺陷。单是从其只能在具体案件的正式法院判决的形式来推进司法审查这一点来看，就缺乏必要的监督灵活性、及时适应性和广泛适用性，很难或不大可能适应当代对人权保护机制和力度不断要求增强和切实行之有效的时代要求。在当代的一些实行司法审查制度的法院，如果认为他们在人权保护方面作的还是很好的或比较好的，那恐怕是社会和法院的综合因素合力作用的结果，决非一个有着这样这种内在缺陷的司法审查机制所能促成的。正如笔者在十几年前所分析的那样：“不少的学者过分夸大了司法审查的监督作用。事实上，司法审查也同其他任何宪法监督制度一样，其作用都是有限的。”[１４]与此相对照，在第二次世界大战以后，经改进的西欧主要法院的宪法监督制度，就大大地克服上述美国式司法审查制度的弊端。例如，在德国式的宪法法院制度下，由于引进了宪法权利诉愿制度和抽象监督机制，就不大可能会发生像美国那样的一错就是万年的情况；而在法国宪政院制度下，则以高度抽象式的政治监督，而以半司法式的宣布方式，极大地发挥了宪法监督的灵活性和普遍适用性和及时调整性。就是这样一个高度政治性的机关，以半司法式的形式，自20世纪70年代初以来，在短短的二三十年期间，极大地推进了法国的宪法和宪政的发展，被学术界认为是成功地进行了一次又一次的“宪政政府”。
接下来想演绎的第三个问题是：美国法官真的如罗尔斯所说的或所期待的那样可以超越于个人或社会的道德理想和道德美德之外吗？他说：“诚然，法官们不能求助于他们自己的个人道德，也不能求助于普遍的道德理想和道德美德。他们必须把这些东西看作是与己无关的。同样，他们也不能求助于他们或其他人的宗教观点或哲学观点。相反，他们也不能速求于他们认为是属于有关公共观念及其政治正义价值和公共理性之最合乎理性的理解的那些政治价值。这些价值是他们真诚相信的价值，一如公民义务所要求的那样，他们真诚地相信，我们可以合乎理性地期待所有理性而合乎理性的公民都认可这些价值。”[１５]在这里，罗尔斯并没有明确说明，法官们实际上已经做到了这一点，或期待法官们可以做到这一点。但无论如何，历史上和现实的法官，至少最高法院的法官们还没有做到这一点，也至少部分法官们没有做到这一点，或者说，从司法判决的最终意见以及反对的意见中，却反映了法官们没有做到这一点。事实上，法官们特别是美国最高法院的法官们每每在一些重大的历史关头，都或深或浅地卷入到政治旋涡中去。关于这方面的详细分析，我们将在以下“司法政治化”的章节中还要深入讨论。不过，就这一话题，似乎也还是言犹未尽，因为在法官是否应该或是否能够或已经实际上超越了个人社会道德理想及道德美德，都会涉及到更深层面上的哲学问题。我们似乎应该反问一下自己，我们期待法官们的究竟是什么？在建立在超越立场上的司法公正与建立在浑然立场上的司法实用之间是否是个相互矛盾的诉求？如果是，能否在他们一定取得某种平衡？我们似乎还应该反问一下自己，我们是否给予了法官过分沉重的期待？法官们是怎么想的？又是怎么做的？如果是我们当了法官，又会是怎么想的和怎样做的？以及；我们是否应该再反问一下自己，自古以来，我们基于司法公正的价值诉求，不仅在职业特质上为法官树立了独特的标准，而且在外形上也进行了包装，从西方的黑色法衣到中国的黑色面孔，但我们的愿望又得到了几许的实现呢？为什么有些社会和法院的到目前为止仍然有理由感到失望？这究竟是我们的司法公正的价值诉求在绝对的意义上是错了，还是过高？如果都不是，那背后肯定是另有原因，这另外的原因究竟是又是什么？诸如此类哲学上的设想还可以提出一些。鉴于我们研究的主题限制，这些问题就不能继续讨论下去了。或许，这些问题最终可望从“宪法价值学”、“宪法文化学”、“宪法心理学”、“宪法哲学”之类的专门学科的研究中得到解决。我们期望学术界的精英能够尽快地创建和投身到这类专门学科的研究中来。
然而，不管怎样，人类对司法公正的价值诉求肯定是没有错的，不论遇到多少挫折和困难，人类从来在这方面都充满着信心和期望。正是这种信心和期望，激励我们在此颇耗费了不少笔墨予以研究。而且，从本质上说，作为实现崇高人类人权理想和人权保护的司法公正，最终要建立在司法理性的哲学基础之上。缺少了司法理性，就不用侈谈司法公正，更谈不上宪法权利的保护和人权的实现。正是基于这种强烈的信念，我们才把司法理性作为宪法监督司法化的一个重要的理论要素。
二、司法谦抑
司法谦抑，同义上也可以称为司法谦逊或司法谦让，完整的说法是“司法谦抑（逊、让）与敬意”，英文是humility deference。广义说来，司法谦抑是一种综合现象，表现在以往较为单纯的刑事、民事审判及判决上，现在则又扩及到宪法诉讼、行政诉讼以及其他新职业化的诉讼，如劳动诉讼、知识产权诉讼等各个审判和判决上。我们这里讲的司法谦抑，当然指的是宪法诉讼意义上的谦抑，指的是法院在进行宪法意义上的司法审查时，对议会的立法，行政机关的行政法规、决定、命令、行为等表现出最大限度的谦抑与敬意。
本质说来，司法谦抑不是一个成型的制度，也不是一个定势的观念和一个恒常自觉、不自觉遵守的习惯，它实际上是法院及其法官们的一种对其他政府分支的态度。这种态度时常有所表现，但不是必然时时处处有所表现，政府的其他分支以及社会公众受其舆论也不对此提出苛刻的要求，也不抱过高的期望，全由宪法及其法官自便。不过，社会各方面和其他政府分支对宪法及其法官表现出来的骄傲态度和专横与武断的做法，常常极为不满，并持激烈的批评或反对态度。但不管怎样，在美国式的司法审查制度下，法院及其法官对政府的其他分支还是表现出最大限度的谦抑与敬意，而且似乎还有表现的越来越强烈和自觉的趋势。说来这也自然，在西方的政治生活中，随着多元利益逐步得到承认，在各利益代表——CL或集团——进行公开的、合法的乃至明争暗斗的激烈斗争的同时，在明了知道在当今的社会发展趋势下，在进行顺我者昌、逆我者亡的不是你死就是我活的斗争，既不能如愿以偿，又不得人心，为了争取本利益群体乃至各广泛其他社会势力的发挥，对异己的甚至敌对的利益CL、集团表现出必要的妥协、谦让态度还是必要的。一般说来，较为睿智的政治家都会这么做。在最近几十年的西方政治生活中，越来越表现出一种政治协调、政治合作的发展趋势。如果说在几十年以前，我们还可以以独特的政治协商的政治制度自诩于世界各国的政治之林的话，那么现在就很难再宣称这是中国可以独享的政治专利了。无论如何，在西方有些国家的政治生活中，越来越多的引入政治协商机制。这是一个明显的政治事实。[１６]
不过，这种现象还没有发展到普遍政治现象的程度。特别是作为世界目前超级大国的政府的核心领导人，在看待世界各国政治和对待国际政治事务的态度上，出于本国战略利益的考虑，就一直顽固地拒绝承认世界政治的多元格局，不仅没有对异质的政治文化、政治体制表现出必要的或起码的承认和尊重，反而一味地以自己的政治文化和政治体制来取代异质的政治文化和政治体制，为此不仅凭借超强的经济实力和无人匹敌的军事能力为后盾来达到自己的目的，即幻想用战争来解决政治问题。目前其极端的表现就是基督教文化的善恶二分论，即基督教教义上把上帝作为至善的一方，而把魔鬼视为邪恶的一方。在基督教教义看来，这个世界的人们不是善的，就是恶的，没有居间的、更没有另类的，就是这么简单的非善即恶。当超级大国的政治领导人用这种从孩童时代就接受下来的善恶世界观来看待世界各国的政治格局时，就自然把世界各国的政治文化和政治体制区分为“善”、“恶”两类。如果有几个国家被认为是恶的，就不由分说地把它们放在一起，视为“邪恶轴心”，也不管他们之间在文化上和政治体制上有多大的差异，更不论它们之间是否有着同盟关系，甚至根本不相往来。很显然，在这种基督教文化和霸权指导下来对待国际政治问题和政治关系是根本不承认除“善”、“恶”之外的政治文化和政治体制了，更没有给所谓多元政治文化和政治体制以任何容身之地了。很显然，这是与当代国内政治发展方向出现的政治多元宽容、政治协商、政治妥协、政治合作的发展态势不相协调的。当然，这显然是属于另外的话题了，不在我们的研究主题之内，这里就不继续讨论下去了。
话说回来，法院以及法官对其他两个政府分支所表现出来的谦抑和敬意，从宏观背景上看，就是这样的政治文化和政治体制的大环境和大气候下的产物，应当归属于广义上的政治妥协和政治合作的范畴。从政治学的立场上看，已是值得赞许的政治进步现象。人类经过几千年不是你死就是我活的政治斗争，在付出难以计数的政治损失、政治代价和政治牺牲之后，就人类政治现象的主流而言，终于认识到，政治斗争并非总能导致全输或全赢的结果，更不必要拼个你死我活、鱼死网破；政治斗争实际上可以避免两败俱伤，也可以取得政治利益各方全赢的结果，即使需要斗争，也必须以合法、合理、公开、透明的方式进行；政治进程中有时并不需要斗争，而是需要妥协、协作而达成共识和一致。就是这种政治进步的趋势，带动并促成了法院及其法官对其他政府分支采取“谦抑和敬意”的态度的，还有政治体制本身方面的原因。在最初政治设计中的三权分立体制中，享有立法权的国会凭借强大的民意代表的资格和民意委托，其强大之势早已彰显；而由总统为首脑的行政机关凭借其作为法律执行机关的资格和包括财力、物力、军队、警察、监狱为后盾的各种实力，其强劲之势更是显而易见。惟有司法机关，只有区区几个、几十个法官组成，既非民众选举，故不可妄称代表民意；又非具备动用国家财力、号令三军的实力，只是执掌国家的审判权，对刑事和民事案件（传统上）作出判决。所以，从三权的实力上看，司法权是最弱的。为了达到与政府其他分支相抗衡的目的，就需要大大加强司法机关的权能，以强大的权能弥补机关的弱势，以期达到与其他两个政府分支形成制约与平衡的关系。关于这一点，孟德斯鸠曾经说过：“在上述三权中，司法权在某种意义上可以说是不存在的。”[１７]早在美国宪法制定前期的讨论中，联邦党人汉密尔顿也意识到了这一点，他说：“是故可以证明，归根结蒂，对自由的威胁，既不考虑单独来自司法部门，则司法部门与其他两者任一方面的联合乃最堪虑之事；纵然仍有分权之名，一经联合则必置前者于后者的庇护之下；因司法部门的软弱必然招致其他两方的侵犯、威胁与影响；是故除使司法人员任职固定以外，别无他法以增强其坚定性与独立性故可将此项规定视为宪法的不可或缺的条款，在很大程度上并可视为人民维护公正与安全的支柱。”[１８]但是，他的这种意见在最初制定的宪法文本中并没有被明确规定下来。正如前面所指出的，只有到1803年的马伯里诉麦迪逊案件中，被非正式地建立起来司法审查制度。但该制度建立后并没有发挥明显的制度范例作用，虽创造了几个具有重大意义和影响的案例，但总的说来，并不突出。但不管怎样，司法审查制度自建立之日起，就潜在地存在着司法权的过度行使的危险。当然，国会和行政机关也同样存在着这种危险。不过，问题在于，既然司法机关已经被确立为具有司法审查的权能，那么，当政府的其他两个分支过度行使其职权时，司法机关就会或应当会启动司法审查机制，对过度地行使的立法权和行政权加以纠正。反过来，如果司法机关过度地行使了职权，虽然从理论上说，国会最终可以以立法或启动宪法修改的方式加以纠正，但实际操作起来不仅繁难而且颇多延误。正因为如此，所以在美国200年的历史上，只有两条宪法修正案是针对联邦最高法院的两个判决而特意制定的。基本说来，在大量的判决面前，包括联邦最高法院具有宪法意义的判决，一旦做出，政府的其他两个分支通常只能听之任之，而无法或难以做出与之针锋相对的作为；当然，他们可以不满可以耿耿于怀，也可以进行激烈的批评，但那也是水过鸭背，无济于事。这种状况一旦出现，就会暴露出美国宪法和宪政体制的无以应对，这实际上构成了美国宪法和宪政的一个缺憾和疏漏。令人遗憾的是，这一缺憾和疏漏至今也没有在美国宪法和宪政上从制度上予以有效的弥补。 然而，正如我们在前面征引和指出的，美国宪法作为一个“伟大的工程”，其伟大就伟大在，如果在体制上还一时或很难达到某种宪法适用性要求，事实上，历史上的各国宪法大多如此，可以说世界上还没有出现一部尽善尽美的宪法。从哲学的意义上来说，人本身从来是有局限性的，那些人为的创造物包括宪法和法律创造物就不可能没有缺点和疏漏，那么，在观念和态度上却是可以促成某种宪法适用性要求。以“软”补“硬”，与我们通常所谓的以勤补拙，具有异曲同工之妙。美国法院及其法官在长期的司法实践中早已意识到，自己的权能大也不能包容一切宪法上的大事，没有与其他政府分支的协调与合作，司法审查的权能再大，终将一事无成；最起码的一点是，如果没有立法机关和行政机关的尊敬和支持，任何司法判决，特别是宪法性判决就不能执行，因为法院在宪法层面上终究没有实际的执行权，也不能强迫国会或以总统为首的行政机关去执行。从这个意义上说，司法谦抑与敬意实际上可以视为立法机关和行政机关对司法机关早已采取的谦抑与敬意态度的一种对等性回报，实有投桃报李之意。然而不管怎样，司法谦抑与敬意在不经意间弥补了宪法和宪政体制上的缺憾和疏漏，使三权分立体制乃至宪法的实际适用性得以协调和增强。这大概就是美国宪法之所以成为“伟大的社会工程”的一个重要原因和机制。其根本的意义就在于，在不需要频繁地修改宪法以使宪法保持相当的稳定性和权威性的情况，通过这一无形的自动调节机制，使宪法保持了很多的适应性和灵活性，并使宪法条文规定以及所确立的基本原则和精神得以贯彻执行。反观其他国家的一些宪法和宪政体制，由于只注重宪法在字面上的规定，所以必须频繁地修改宪法条文以适应社会和国家的不断发展的情势需要，其结果往往与频繁修改宪法的初衷背道而驰。由于宪法的稳定性和权威性受到损害，反而使宪法的效力大大地受到克减。这样的宪法观念和体制，无疑应当从美国的宪法观念和体制得到启发和教益。 在美国，司法谦抑和敬意虽然是一种无形的宪法观念，是司法机关对其他两个政府分支所采取的处理相互间关系的态度，如前所指出的，它并不是一种实体上的宪法体制。然而，在长期的司法实践中，司法机关为了实践这一态度，逐渐演化为一种在宪法学上称之为“司法消极主义（）”，也可以称之为“司法自治（）”这样一种可辨识的对待司法审查的原则严格说来，这也是一种基本态度，又有操作技术上的意义，即司法机关通过自主消极性的不作为，或者简直就回避进行司法审查这样的态度和操作技术，来表现出自身的谦抑，以及对立法和行政机关的敬意。国家权力机关毕竟不像我们常人。我们常人，例如在中国的文化语境中，常常用“在下”、“不才”、“晚生”等语词表示自谦，而对他人则用“尊长”、“先生”等语词表示尊敬。在日本的文化语境中，还发展出一整套被强化的“敬语”语法序列，让外来文化的初学者常常有学甚困难之感慨！而在美国的司法机关，则不必落入上述常人的俗套。只要不作为或回避进行司法审查就认为足够表示谦抑和敬意了，事情似乎变的简单易行了：我不对你的国会立法和行政机关的行政行为等作出频繁的司法审查，当然就不会使这两个机关频频出现颇有重大影响的违宪情事了。这在一定的程度上减少了国会和行政机关对可能遭到违宪宣判的顾忌，从而可以在很大的程度上放手行使自己的法定职权。换句话说，立法机关和行政机关的积极作为，就寓于司法机关的谦抑和敬意之中。如果用汉语语境中不中听的语词来表述，这大概也可以叫做“睁一只眼闭一只眼”吧！如果说得文雅一些，就叫做“听之任之”吧！ 说到“司法消极主义”，就不能不说一说“司法积极主义”，望文生义，可知两者是相对的，所谓“司法积极主义（judicial activism）”，就是指法院及其法官根据社会和国家的政治、经济、社会等各方面的发展事态，常常在时代精神和要求的催动下，为实现宪法上的规定及其原则或价值观念，也是为了防止宪法及其原则或价值观念受到来自立法机关或行政机关的侵犯，而积极地行使法院及其法官的司法审查的职权。司法积极主义显然是一种进取的姿态，采取的是积极的态度和实际的行为。更为重要的是，积极地进行司法审查的结果，常常是伴随着频频作出的或具有重大影响的违宪宣告，为此在社会和国家的政治生活中引发重大的震动或变革。从价值论的立场来看，司法积极主义的政治后果，常常是功过参半。在20世纪30年代，美国联邦最高法院把罗斯福总统提出的“新政”法案大部分予以否决，就是典型的阻碍社会变革和进步的事例。为此，罗斯福总统痛下决心，对最高法院进行了脱胎换骨式的改造；而最高法院自己对此也有所反省，从20世纪40年代前后开始，就从司法积极主义转向司法消极主义。当然，联邦最高法院的积极作为有些确实为美国社会的进步、民权保障等方面作出过重大贡献，功不可没。
美国联邦最高法院的司法积极主义和司法消极主义，从长期的历史来看，似乎总在交替进行。当社会需要向前发展的关键时期，最高法院往往采取司法积极主义的姿态，对社会的发展助以强大的推力；而在社会平稳发展时期，最高法院又往往采取司法消极主义，以便其他两个政府分支不受阻碍和干扰地组织社会和国家各方面的生活。在更多的情况下，则是在实行一段司法积极主义之后，紧接着又实行一段时期的司法消极主义，或者相反。从长期的历史趋势来看，这种交替实行的司法积极主义和司法消极主义，实际上起着社会和国家政治进程调节阀的作用。这一方面颇有点像是中国古代治道中的“文武之道，一张一弛”之效，另一方面也像中国戏剧中唱黑脸白脸的，通过角色的对比和互换，收到最佳的剧情和表演效果。但不管怎样，至少在最近的一个世纪以来，司法积极主义和司法消极主义始终伴随着司法审查的进程，表面上的两种基本态度，实质上反映了司法机关特别是联邦最高法院为适应社会的律动而作出的参与或干预的调整。从这个意义上说，研究美国联邦最高法院的司法积极主义和司法消极主义有助于丰富对西方政治体制运作，特别是对司法审查的本质的了解和认识。
又为了能够，或者说名正言顺地实行司法消极主义，法院及其法官在长期的司法实践过程中还发展出一套具体的实行原则，其中主要的有政治问题原则、明白性原则、宪法判断的回避原则等。这些为实践美国联邦最高法院的司法消极主义原则所创立的具体执行原则，除了作为实施司法审查制度技术上的意义之外，也反映了作为负责司法审查职能的美国司法机关，特别是联邦最高法院对实施司法审查制度所进行的规范化的努力。在司法审查到具体制度都没有由宪法设定任何可依循的框架的情况下，通过司法机关特别是联邦最高法院自身在长期的实践中创造性的建制，终于使其可以按照能够辨识的范式从事全无定式和规律可循的司法审查职能了。即使这些具体的原则本身犹存在不无争议的一些问题，事实上有关这方面的争议也从来没有中断过，但终于使司法机关特别是联邦最高法院实行司法消极主义时有了一个在很大程度上得到公认的根据，并多少能使她们所作出的有关决定保持了相对的连续性和稳定性，避免了被人认为司法机关特别是联邦最高法院在这方面的决定完全是即兴的、随意的行为，全无章法可循。即使只是为了常被人认为这是司法机关特别是联邦最高法院为逃避司法审查责任而找到的“借口”。这“借口”也有了实际的内容而不是虚妄的推托了。
三、结束语
让我们回到宪法监督司法化的主题。既然在我们倡导的宪法监督司法化之中，司法机关将担负重要的角色，那么，司法机关自身在逻辑上就必须培养、创造与宪法监督职能，通常是针对司法审查的职能有关的制度、素养，才能更好地适应事关宪法实施的这一重要职能。
通过上述关于美国司法理性和谦抑的介绍和分析，至少可以看出，司法机关所担负的司法审查职能已经大大地超越了传统上司法审判的职能。从一定意义上说，已经被赋予宪法监督职能的司法机关，虽然不是显然地别离传统意义上的机关、性质、职权、审判方式、判决效力等基本框架，但实质上无异于对传统的司法机构进行了重大的改造和提升。上面介绍和分析的司法理性和司法谦抑，可以视为这种改造和提升的必要组成内容。我们既然倡导宪法监督司法化，就自然应该推崇司法理性和谦抑的价值。而且我们坚信，无论在任何国度欲实行宪法监督意义上的司法审查制度，对司法机关自身的改造和提升都不可能避开司法理性和司法谦抑这样本质上属于观念、态度上的“软件”。而我们在前面所介绍的美国经验，或可成为其他国家日后创建这类宪法监督制度的有益的参照体系或借鉴的启迪。
作者单位：中国社会科学院法学研究所 博士生导师
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[１] 参见罗尔斯：《政治自由主义》，万俊人译，译林出版社2001年1月版，第233页。
[２] 参见罗尔斯：《政治自由主义》，万俊人译，译林出版社2001年1月版，第226-228页。
[３] 参见罗尔斯：《政治自由主义》，万俊人译，译林出版社2001年1月版，第226页及脚注k。
[４] 参见拙著《民主宪政新潮》，人民出版社1988年12月版，第五章第二节。
[５] 载《耶鲁法学杂志》第99期，1989年12月。
[６] 麻省剑桥：哈佛大学出版社1991年版。
[７] 详见罗尔斯：《政治自由主义》，万俊人译，译林出版社2001年1月版，第六讲第六节。
[８] 参见罗尔斯：《政治自由主义》，万俊人译，译林出版社2001年1月版，第247页。
[９] 参见罗尔斯：《政治自由主义》，万俊人译，译林出版社2001年1月版，第247页及该页脚注[18]、第252页。
[１０] 转引自张千帆：《西方宪政体系》（上），中国政法大学出版社2000年版，第230页。
[１１] 张千帆：《西方宪政体系》（上），中国政法大学出版社2000年版，第287-288页。
[１２] 纽黑汶：耶鲁大学出版社1989年版。
[１３] 引自罗尔斯：《政治自由主义》，万俊人译，译林出版社2001年1月版，第254页。
[１４] 参见拙著：《民主宪政新潮——宪法监督的理论与实践》，人民出版社1988年12月版，第121页。
[１５] [美]罗尔斯：《政治自由主义》，万俊人译，译林出版社2001年1月版，第250-251页。
[１６] 关于英法两国的政治协商机制，英国学者维尔有精要的分析，详细请参见[英]维尔：《宪政与分权》，苏力译，生活·读书·新知三联书店1997年10月版，第327页。
[１７] [法]孟德斯鸠：《论法的精神》（上），张雁深译，商务印书馆1961年版，第160页。
[１８] [美]汉密尔顿等：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1982年版，第391-392页。
