钟瑞栋 杨志军：论一般人格权
发布日期：2009-06-15 文章来源：互联网
内容提要：一般人格权是具有“一般条款”性质的“框架性权利”，法律确立一般人格权的根本目的在于补充人格权的立法漏洞。一般人格权的理论基础是人格伦理主义和绝对权法定主义之排除，其权利主体仅限于具有“伦理意义”的自然人，而法人不是伦理意义上的人，不具有伦理人的尊严，因而不应享有一般人格权。一般人格权是一种开放性的权利，具有“一般条款”的性质，对于一般人格权的内容的确定，属于一项补充法律漏洞的作业。无论是在立法中，还是在理论研究中，一般人格权的具体内容是无法也不应该事先确定的。
关键词：一般人格权 基本理论 内容 法人
引言
一般人格权是人的生存和发展的基本价值需要，是使人成其为人的基础权利。在法律上确立一般人格权，对于加强和完善我国法律对人权的保护，弥补人格权立法与司法的不足，促进人的全面发展，提高我国民事立法的科学性均具有十分重要的意义。 1对于这一问题的研究，无疑具有重要的理论意义和实践价值。然而，长期以来，理论界对这一问题的研究缺乏足够重视。大部分论著对这一问题仅仅是有所涉及，而未能系统深入地加以讨论许多著作甚至只字未提。这不能不说是我国民法学界的一大遗憾。本文是作者为力图弥补这一缺憾所作的一种尝试。文章首先分析了一般人格权的概念，然后探寻了一般人格权的理论基础和一般人格权内容的确定方法，并在此基础上提出了法人不享有一般人格权的个人见解。
一、一般人格权的概念
在民法理论上，人格权有特别人格权和一般人格权之分。特别人格权又称具体人格权，是指法律已将所要保护的人格特定化，权利的内容已定型化的人格权。我国《民法通则》第五章第四节所规定的生命权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权等，均属于特别人格权。一般人格权是指法律未将所要保护的人格特定化，权利的内容并未定型化的人格权。一般人格权是一种具有发展性、开放性的权利，随着社会经济的发展和人类文明的进步，其范围不断扩大，内容亦愈丰富。2
一般人格权是德国在1950 年代由联邦最高法院以司法判例的形式,通过援引德国《基本法》第1 、2 条而发展起来的一种“框架权利”,其突出特点在于“不确定性”,何种行为侵犯一般人格权、是否以及如何对之提供救济皆由法官根据个案进行判断。3因此,即使法律明确规定了“一般人格权”,也仅仅是搭起了一个“框架”,其具体内容须待生活现实填充,而由法官(不是制定法) 根据具体个案情况进行自由裁量。 4可见，一般人格权是在原有的法律资源不足以充分保护新生权利，同时立法机关又未及时通过立法的方式进行补救的情况下通过司法判例而确立的一项制度。 5一般人格权具有“一般条款”的性质，具有补充人格权立法漏洞的功能。当特别人格权无法对自然人的人格提供保护时，法官就可以在利益衡量的基础上采用一般人格权来补救。
在法律上区分特别人格权与一般人格权的意义主要表现在：第一，一般人格权作为任何人都应当受尊重的权利是所有特别人格权的基础，特别人格权是一般人格权的一部分，因此，从法律逻辑上说，一般人格权优先于特别人格权。第二，在法律适用中，如特别人格权受到侵害，应优先适用特别人格权，不能援引关于一般人格权的规定。如果具体案情中未出现对特别人格权的侵犯，则尚需审查，是否存在对一般人格权的侵犯，对此就须考虑特别的情节和有关人的利益。 6第三，与“一般人格权”相比，特别人格权在内容上规定得较为明确，或者还可以规定出来。例如，什么是对身体的伤害，就容易作出判定；是否出现了对身体的伤害，一般也是清楚的。在认定非法侵害特别人格权时，在任何情况下都无须权衡财产利益，但在认定非法侵害一般人格权时，就必须权衡财产利益。7
二、一般人格权的理论基础
民法确立自然人的一般人格权的理论基础是康德所创立的伦理人格主义哲学。康德认为：“没有理性的东西只具有一种相对的价值，只能作为手段，因此叫做物；而有理性的生灵叫做‘人’，因为人以其本质即为目的本身，而不能仅仅作为手段来使用。”在康德看来，道德要求的本质就是理性本身。人类的绝对价值，即人的“尊严”，就是以人所有的这种能力为基础的。 8在伦理人格主义哲学看来，人正因为是伦理学意义上的“人”，因此他本身具有一种价值，即人不能作为其他人达到目的的手段，人具有其“尊严”。从这一立论中可以推导出：每一个人都有权要求其他任何人尊重他的人格、不侵害他的生存（生命、身体、健康）和他的私人领域；相应地，每一个人对其他任何人也都必须承担这种尊重他人人格及不侵害他人权利的义务。这一“相互尊重原则”，是一项“正当的法”的基本原则，是“法律上的基础关系”。 9
此外，自然人的一般人格权的确立，还涉及到人格权是否应实行法定主义的问题。在民法上，权利有绝对权和相对权之分，相对权的权利主体和义务主体都是特定的，而且只在特定的当事人之间产生效力，因而相对权的种类和内容原则上都实行自由设定原则，即当事人可以依照自己的自由意思在相互之间自由设立权利和义务。但绝对权则不同，在绝对权法律关系中，只有权利主体是特定的，而义务主体则是除权利主体之外的不特定的任何人。尽管义务人只需承担消极的不作为义务，但由于权利人与任何人都存在绝对权法律关系，因此绝对权一般都实行权利法定主义，即绝对权的权利种类和内容只能由法律的明文规定，而不得由当事人自由创设。换言之，法律没有明文规定为绝对权的种类和内容，不具有绝对权的效力。其立法理由大体上有三点：其一，绝对权具有排他性，是民事权利中效力最强的权利，因而必须是社会公认的权利而不是当事人私自约定的权利；其二，绝对权往往是市场交易的前提和结果，权利的种类和内容必须在一国法律内统一，才能为市场交易行为提供统一的法律基础； 其三，绝对权的对世效力使绝对权的得、丧、变更，不仅仅是权利人个人的事，对不特定的任何义务人（即社会公众）亦产生效果。 11这就要求法律对绝对权的种类进行界定的同时，必须使绝对权的具体种类具有可识别性。 12识别性的内在要求就是权利内容的法定性，而其外在要求则是绝对权的公示原则。
绝对权实行法定主义的上述三点立法理由，从根本上来看，可以概括为一点，即为了维护交易的安全。但人格权是绝对权法定主义的一个例外。这可以从以下三个方面得到求证：第一，人格权的种类不应由法律明确限定。这是因为人格权是人作为人所应享有的最基本的权利，法律无法更不应该限定人格权的种类并使之特定化。在法律与人的关系上，人永远处于法律之上。尽管我们并不主张法律工具主义，但法律必须以人为本位，以人为目的和归宿，是立法者在制定法律时所必须遵循的最基本的原则，也是法律之所以为法律的题中应有之义。如果在法律上限定人格权的种类，必然限制人自身的发展空间，与人格权立法的目的背道而驰。第二，人格权的内容也不应由法律加以限定。这是因为人格权实质上是一种受尊重的权利，一种人身不可侵犯的权利。人格权不是一种支配权。 在我们看来，人格权始终是一种被动的权利，即只有当人格权受到他人侵害时，权利的内容才能初步显现出其“冰山之一角”。如果人格权的内容实行法定化之原则，必然限制人格权救济的可能空间，也与人格权立法的本来目的背道而驰。第三，人格权不能成为交易的对象，因而不存在与交易安全相冲突的问题。
总之，人格权并不具备实行法定主义的基础。对于人格权,法律不可以、也不可能作穷尽列举,故决不能如同对于物权采取“法定主义”的立场。 既然法律对人格权的保护不能实行法定主义，在人格权的配置上，法律除了规定具体人格权外，还必须再规定具有“一般条款”性质的一般人格权。 一般人格权是具体人格权的基础，在法律的逻辑上优先于一般人格权，但在法律适用中，具体人格权的适用优先于一般人格权。 由于一般人格权具有“一般条款”的性质，当具体人格权无法对自然人的人格提供保护时，法官还可以在利益衡量的基础上采用一般人格权来补救。
三、一般人格权的内容
关于一般人格权的内容，有学者认为，“虽然一般人格权的范围极其广泛，在内容上是不可能穷尽列举的，但如果采用高度概括的方式，也可以穷尽一般人格权的具体内容，将一般人格权极其广泛的内容涵括进去。” 基于这一认识，该学者将一般人格权的内容概括为人格独立，人格自由和人格尊严三个方面。 我们认为，人格独立是自然人享有人格权（包括一般人格权）的前提，将其归结为一般人格权的内容，似有本末倒置之嫌。人格尊严则是法律确立一般人格权的正当性基础，也非一般人格权的内容。而所谓人格自由，也是论者自己创立的一个概念。在传统的法律概念体系中，并没有人格自由这一概念。在我们看来，人格作为人格权的客体，是无所谓自由不自由的。而主张人格自由是一般人格权的内容的学者也未能科学地对这一概念加以界定，给人不知所云的感觉。
我们认为，无论是在立法中，还是在理论研究中，一般人格权的具体内容是无法也不应该事先确定的。一般人格权“是一种母权，也是一种发展中的概念。” 如果在立法中确定一般人格权的具体内容，将有违法律确立一般人格权的初衷。即使在理论研究中，研究者也只能为一般人格权内容的确定提供方法论上的指导，以为法官在个案中参考。事实上，一般人格权既然是一种开放性的权利，具有一般条款的性质，对于一般人格权的内容的确定，就属于一项补充法律漏洞的作业。台湾学者黄茂荣先生认为，“由开放性概念引起的不圆满状态，亦属法律漏洞。”这种漏洞被称为“法内漏洞”或“授权补充的漏洞”。
所谓法内漏洞，是指须评价地予以补充的法律概念，包括类型式概念及一般条款。法律概念以是否确定为标准，可分为确定的法律概念和不确定的法律概念。根据不确定性的程度的不同，不确定的法律概念又可分为两种：一种是内涵是不确定的，但外延是封闭的，又称为封闭的不确定概念，如危险、物、违法性等；二是内涵是不确定的，而外延是开放的，又称为开放的不确定概念，如重大事由、合理、显失公平等。所谓开放的不确定概念，包括类型式概念和一般条款，是必须经评价地加以补充，才能被适用于具体案件的概念，其特征在于开放性，即其可能的文义不足以确定其外延。 这种法律漏洞存在上的必要，“是因人类在规范的设计上有力不从心之处。他们尚不能完全知道：哪些是应加规范的，以及对已认为应加规范者，应如何才能清楚地加以规范？于是乃乞灵于开放性的概念，期能弹性地、演变地对生活事实加以规范，而不至于挂一漏万。”
如前所述，一般人格权是一种“框架权利”,具有发展性、开放性和不确定性等特点, 随着人类文化及社会经济的发展，一般人格权的范围不断扩大，内容亦愈丰富。何种行为侵犯一般人格权、是否以及如何对之提供救济皆由法官根据个案进行判断。即使法律明确规定了“一般人格权”,也仅仅是搭起了一个“框架”,其具体内容须待生活现实填充,而由法官根据具体个案情况进行自由裁量。由此可见，一般人格权的内涵具有不确定性的特点，而其外延又具有开放性。因此，我们认为，一般人格权属于“开放的不确定概念”，而且兼具类型式概念和一般条款的性质，应属于法内漏洞之列。
由于“法内漏洞”属于“授权补充的漏洞”，即立法者已授权法官在个案中依价值判断将类型式概念和一般条款具体化， 因此，法内漏洞的补充，被称为价值补充，在性质上属于漏洞补充。 法官在根据个案的具体情况对一般人格权进行漏洞补充时，必须做到如下三点：首先，法官在对一般人格权进行价值判断时，应依据客观标准，即须依据存在于社会上可以认识的伦理、价值、规范及公平正义观念，切忌依个人主观感情以为判断。 其次，法官在价值判断时，应负充分说理的义务。因为一般人格权属于开放性概念，对开放性概念的价值补充，是针对各具体案件，依照法律精神、立法目的，斟酌社会情事和需要，予以具体化，以求个案的实质公平和妥当性。因此，法官在将一般人格权具体化时，应将理由详细说明，且不得直接引用其他判例作为判断标准。 最后，法官在价值判断时，应注意社会一般观念及伦理标准的变迁。开放性概念的主要功能之一，在于能够适应社会经济发展及伦理道德价值观念之变迁而适用法律，以使法律能够与时俱进，实践其规范功能。因此，在社会经济的发展促成社会一般观念及伦理道德观念发生变更之后，不可拘泥于过时的陈旧观念和道德标准。
四、法人的一般人格权问题
有学者认为，不仅自然人享有一般人格权，法人也享有一般人格权，因为法人和自然人一样，也有独立的人格。 我们认为，这种观点是值得商榷的。如前所述，自然人享有一般人格权的基础是自然人是伦理意义上的人，其本身具有终极价值。因此，要讨论法人是否享有一般人格权的问题，就必须首先回答法人是否是“伦理意义上的人”。
法人有营利法人和非营利法人之分。无论是营利性法人还是非营利性法人，在本质上都只是自然人的手足，是实现自然人特定目的的手段，本身不具有“终极价值”，而只具有一种“相对的价值”。就是为了满足这样一种“相对的价值”，法人也主要是作为一个财产能力范畴的主体而存在。尽管对法人的本质的认识有“否认说”、“拟制说”和“实在说”三种学说。但无论哪一种学说，都认为法人存在的基础是法人具有独立的财产，并能独立承担民事责任。 换言之，法人存在的真正基础就是财产，离开财产，法人便失去了作为民事主体的法律资格，就不能成为 “法律上的人”。但自然人则不同。自然人能成为 “法律上的人”的真正原因和惟一原因就是自然人本身的存在，自然人成为 “法律上的人”的惟一条件就是自然人的出生，是否具有独立的财产，对于自然人成为 “法律上的人”，丝毫不发生影响。换言之，即使一个自然人没有任何财产，也仍然是“法律上的人”。其根本原因在于：自然人是伦理意义上的人，具有伦理人的尊严，其存在本身就是目的，因而具有终极价值。而法人则仅仅为财产而存在，为自然人的特定目的而存在，一旦没有相应的财产或者不能满足（设立法人的）自然人的需要，便失去了存在的基础。可见，法人自身没有伦理人的尊严，因而不能成为伦理意义上的主体，从而也没有应受保护的私生活，进而不可能被赋予所谓“私生活的权利”或“隐私权”，更不可能发展出“一般人格权”。 10就法人的自由发展权而言，仅指法人可以进入的那些活动领域。法人不能享有自由择业的权利，因为法人本身不可能从事某种职业。法人也不能享有家庭法中的法律地位。因此，“法人的权利能力充其量不过是部分权利能力，即具有财产法上的能力，与此相联系也有参与法律交易的能力。” 11在德国，民法学者梅迪库斯还进一步指出，《基本法》第1条第1款、第2条第2款第1句、第3条第2款、第4条第3款、第6条等所规定的权利，绝对不适用于法人的基本权利。 因此，法人不享有也不应当享有一般人格权。12
结论
通过上文的分析，可以得出如下结论：第一，一般人格权是具有“一般条款”性质的“框架性权利”，法律确立一般人格权的根本目的在补充人格权的立法漏洞。第二，一般人格权的理论基础是人格伦理主义和绝对权法定主义之排除，其权利主体仅限于具有“伦理意义”的自然人，而法人不是伦理意义上的人，不具有伦理人的尊严，因而不应享有一般人格权。第三，一般人格权是一种开放性的权利，具有“一般条款”的性质，对于一般人格权的内容的确定，属于一项补充法律漏洞的作业。无论是在立法中，还是在理论研究中，一般人格权的具体内容是无法也不应该事先确定的。
本文原载《山西大学学报》2005年第5期。
*钟瑞栋：厦门大学法学院讲师，厦门大学法学院2004级民商法在职博士生，《厦门大学法律评论》编辑，主要从事民法总论、知识产权法、信托法和比较法的教学与研究工作。联系电话：0592－2187782/8976307；通信地址：福建省厦门市厦门大学法学院；邮政编码：361005；E-mail:zhongruidong@163.com
**杨志军：山西大学法学院讲师。
1王利明、杨立新、姚辉：《人格权法》，法律出版社1997年版，第43～47页。
2梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第105页。
3相关介绍与具体例证可参见【德】迪特尔•梅迪库斯：《德国民法总论》，法律出版社2000年版，第107 、805－811 页；【德】卡尔.拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔、邵建东等译，法律出版社2003年版，第312－320、332、372、381 页。
4朱庆育：《权利的非伦理化:客观权利理论及其在中国的命运》，《比较法研究》2001年第3期。
5周晨、张惠虹：《中德民法中的一般人格权制度之比较》，《德国研究》2003年第2期。
6【德】卡尔.拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔、邵建东等译，法律出版社2003年版，第174页。
7【德】卡尔.拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔、邵建东等译，法律出版社2003年版，第174页；【德】霍尔斯特.埃曼：《德国民法中的一般人格权制度——从非道德行为到侵权行为的转变》，邵建东、常青、虞蓉、周海蓉译，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第23卷），金桥文化出版（香港）有限公司2002年版，第421页以下。
8【德】卡尔.拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔、邵建东等译，法律出版社2003年版，第46页。
9【德】卡尔.拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔、邵建东等译，法律出版社2003年版，第47页。
10【德】卡尔.拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔、邵建东等译，法律出版社2003年版，第182页。
11【德】卡尔.拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔、邵建东等译，法律出版社2003年版，第182页。
12【德】迪特尔•梅迪库斯：《德国民法总论》，法律出版社2000年版，第821页。在笔者看来，法人不仅不享有一般人格权，也不相当享有具体人格权。参见钟瑞栋：《“法人人格权”之否认——兼评我国<民法>草案关于“法人人格权”的相关规定》，载柳经纬主编：《厦门大学法律评论》（第7辑），厦门大学出版社2004年版。
