2006年4月，被告人陈某得知薛某携带有毒品，便与被告人季某合谋抢薛的毒品。季将薛骗至案发地点，两被告人用事先准备好的手铐铐住薛，劫得薛随身携带的现金1万元及药片1500粒。约半小时后，陈、季又将薛强行带至陈的临时住处，由陈负责看管。季后又劫取薛藏匿的药片1500粒。陈将3000粒药片藏匿于暂住地。薛被放后即报警，上述药片也被缴获。经鉴定，药片共重852.36克，均检出甲基苯丙胺和MDMA（俗称“摇头丸”）成分。
[评析]
一、抢劫毒品后又持有的，构成一罪还是两罪
有人认为，抢劫毒品后并持有的，应以抢劫罪和非法持有毒品罪两罪并罚。理由是：2000年4月4日最高人民法院《关于全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）规定：“盗窃、抢劫毒品后又实施其他毒品犯罪的，则以盗窃罪、抢劫罪与实施的具体毒品犯罪，依法实行数罪并罚。”2005年6月8日最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）规定：“抢劫违禁品后又以违禁品实施其他犯罪的，应以抢劫罪与具体实施的其他犯罪实行数罪并罚。”而抢劫毒品后又持有的行为，就是抢劫毒品后又实施的其他毒品犯罪的行为，因此，要以抢劫罪和非法持有毒品罪并罚。抢劫毒品后并持有，不同于一般的事后不可罚行为。一般的事后不可罚行为的“事后行为”没有侵犯新的法益，如抢劫一般财物后销售或毁弃，销售或毁弃行为所侵犯的法益还是所抢财物的所有权，并没有侵犯新的法益。但抢劫毒品后又持有的，行为人的行为不仅侵犯了财物的所有权，又侵犯了国家对毒品的管理制度的新法益，所以抢劫毒品后并持有的，应构成两罪。
笔者认为，抢劫毒品后并持有的，只能定抢劫罪一罪。理由是：
第一，抢劫毒品后又持有的行为是抢劫行为的必然延伸，属于一种事后不可罚行为，即持有毒品的非法性直接来源于抢劫毒品行为的非法性。抢劫罪是以非法占有为目的，抢劫既遂则必然意味着行为人对劫得物品的实际控制。若将劫得物品处于行为人控制之下并保持原有状态的行为，再认定为非法持有型犯罪，则会出现抢劫毒品既遂的行为必然构成两罪的情形，这显然属对同一行为进行了两次评价，违背了禁止重复评价的原则。其实，抢劫毒品的行为也侵犯了国家对毒品的管理制度，故抢劫毒品后又持有的行为并没有侵犯新的法益。
第二，从立法初衷来看，持有型犯罪是一种堵漏性质的犯罪，其适用时具有排他性，即在没有证据证实或难以认定行为人持有物品的行为构成相关犯罪时，方可以持有犯罪来认定。本案中，有充分的证据可以认定陈某等人劫取毒品行为已构成了抢劫罪，故不应再以持有毒品罪对陈某等人的行为定性。因此，本案应定抢劫罪一罪。
二、抢劫的毒品数量在量刑上如何体现
有人认为，抢劫毒品的犯罪数额不能参考当地毒品非法交易的价格来认定，对被告人应在基础法定刑，即三年以上十年以下有期徒刑幅度内处刑。理由是：现行的相关法律及司法解释只是规定抢劫毒品以抢劫罪论处，但并没有明确抢劫毒品的犯罪数额可以参考毒品非法交易的价格来认定。《意见》只规定“抢劫的违禁品数量作为量刑情节予以考虑”。《纪要》更是规定：“盗窃、抢劫毒品的，应当分别以盗窃罪或者抢劫罪定罪。认定盗窃犯罪数额，可以参考当地毒品非法交易的价格。认定抢劫罪的数额，即是抢劫毒品的实际数量。”从《纪要》的规定可以看出，认定盗窃毒品的犯罪数额，可以参考当地毒品非法交易的价格，但对抢劫毒品的，却不作这样表述。在同一规定中出现这种情形，不应理解为解释者的疏忽，而应理解为不同的规定，即抢劫毒品的数量无须折算为相应的数额。因相关司法文件中没有明确抢劫毒品数量达到多少，才可以视为“数额巨大”而对被告人升格量刑，所以，从罪刑法定原则和有利于被告人的角度出发，对行为人只能在基础法定刑幅度内处刑。
笔者认为，应参考当地毒品非法交易的价格来认定抢劫的犯罪数额，对被告人在加重构成的法定刑，即十年以上有期徒刑量刑幅度内处刑。理由是：
第一，盗窃罪是数额犯，而抢劫罪不是数额犯，故《纪要》作了区别规定。事实上，《纪要》的上述规定是列在“关于盗窃、抢劫毒品犯罪的定性问题”部分的。也就是说，《纪要》侧重于行为的定性，并不涉及量刑。由于盗窃罪是数额犯，如果不对数额的计算方法作出规定，则无法判断行为是否构成犯罪，故《纪要》明确了盗窃毒品数量如何换算成犯罪数额。但数额不是区分抢劫罪罪与非罪的标准，将抢劫毒品数量换算成抢劫的数额对于抢劫定性意义不大，故《纪要》没作相应规定。可以发现，《纪要》和《意见》在涉及抢劫毒品时，都没有类似的换算规定，可见，这确实不是解释者的疏忽。但不能由此而认为抢劫毒品的犯罪数额参考盗窃毒品犯罪数额的计算方式来认定违反了上述解释的规定。
抢劫罪与盗窃罪都是以财物为对象的财产型犯罪，既然盗窃毒品的数额可以参考当地毒品非法交易的价格予以认定，为什么抢劫毒品的数额就不能按此规定计算？正确的理解应是：一般情况下，抢劫毒品的数量无须都换算成犯罪数额，但在需要对行为人以“数额巨大”升格量刑时，则完全可以参考盗窃毒品的做法进行换算，否则会导致不论抢多少毒品，也都只能在十年以下处刑的情形。其实，在涉及盗窃毒品的两个司法文件中，也只有《纪要》对盗窃毒品的犯罪数额认定作了规定，1998年3月17日施行的最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第五条只规定：“被盗物品的数额，按照下列方法计算：……（八）盗窃违禁品，按盗窃罪处理的，不计数额，根据情节轻重量刑。”这是因为《解释》所针对的是一般违禁品，而并非所有的违禁品都有非法交易价格，所以，当盗窃一般违禁品时，只宜作“不计数额，根据情节轻重量刑”的规定。这与《意见》中“抢劫的违禁品数量作为量刑情节予以考虑”的规定如出一辙。而《纪要》针对的就是毒品，毒品又有非法交易价格，故可作进一步的解释。
第二，如果抢劫毒品的犯罪数额不可以参考当地毒品非法交易的价格，就有可能轻纵犯罪。刑法规定非法持有甲基苯丙胺50克以上的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑。相比较而言，抢劫罪是重罪，非法持有毒品罪是轻罪，“举轻以明重”，非法持有甲基苯丙胺200克以上就要处十年以上，抢劫甲基苯丙胺852.36克就没有理由不可以在十年以上判刑。而要在十年以上处刑，在没有其他升格量刑的情形下，必然要对所抢毒品在数额上予以量化，而毒品没有合法的交易市场，故其量化的标准只能是来自非法交易的价格。本案中，被告人不仅抢了852.36克毒品，还抢了1万元现金，根据罪责刑相适应原则，也应该对被告人在有期徒刑十年以上量刑。
上海市浦东新区人民法院 上海市高级人民法院：马超杰 黄军辉
