一、持有型犯罪构成作为模糊性犯罪构成的一种具体表现形式，着重体现了刑法的社会保护功能
社会保护和人权保障是我国刑法的两大功能。社会保护是指刑法对社会秩序的维护与控制，因为刑法是基于国家维护其所建立的社会秩序的意志制定的，根据国家的意志，专门选择了那些有必要用刑法制裁加以保护的法益。侵害或者威胁这种法益的行为就是犯罪，是科处刑罚的根据，刑法具有保护国家所关切的重大法益的功能。
所谓模糊性犯罪构成，是指刑事规范对于犯罪构成要件的描述具有一定的概括性、模糊性与不确定性。模糊性犯罪构成的存在意义首先在于，现实生活中的具体案件都是复杂的、动态的、互相牵连的，为了以一驭万，达到法网恢恢、疏而不漏的效果，犯罪构成的模糊性无疑是一种明确性的选择。与犯罪构成中的模糊性相对应的概念是明确性，它是法律规范的形式结构所固有的刚性因素决定的，一般认为，法的明确性是法的本质属性。在近现代，“明确性”是人们极力推崇并刻意追求的刑法规范的首要特征，是罪刑法定原则的基本要求。但法同样具有模糊特质，模糊性是刑法规范的又一基本特征。模糊性是立法者基于“刑法规范的精确性”追求之困难及副产品之巨大而不得不作出的次优选择。而我们从价值取向上讲，如果说刑法的明确性旨在限制刑罚权的发动与法官的自由裁量权，着重体现刑法的人权保障功能，那么，刑法的模糊性则有利于推动刑罚权的发动，体现刑法的社会保护功能。人权保障固然重要，但社会保护同样不可轻视。特别是对那些涉及枪支、弹药、毒品等特定物品的犯罪，适度设立一些堵截性犯罪构成或者模糊性、概括性的规定，对于强化刑法的适时性、灵活性是很有必要的，是立法者严密刑法法网、严格刑事责任的重要手段，有利于强化刑法的社会保护功能。因此，明确性与模糊性是刑法规范的两个基本特性，我们必须在立法实践中谋求明确性与模糊性二者之间的和谐与平衡。在刑事规范明确性与模糊性趋于平衡的天平上，持有型犯罪构成是模糊性一端的砝码，主要体现在：
首先，从持有型犯罪构成的特点来看，其是在持有行为的上游行为与下游行为无法查明的情况下而以持有型犯罪处理的，是为了严厉打击相关犯罪而作出的抉择。对司法机关而言，持有人真正的犯罪目的与动机具有模糊性与不可查证性。
其次，持有型犯罪设立目的之一就是通过将早期的预备行为前置化“来防止严重犯罪的发生，把犯罪消灭在萌芽状态，同时以堵截狡猾的犯罪人逃避法网，从而提高刑法的威慑力”。故从这个意义上讲，持有型犯罪构成源于对“不罚预备”刑事原则的补救（我国刑法规定以处罚预备犯为原则，但司法实践也仅对少数危害极为严重的预备犯加以处罚，对于那些危害较小的预备犯，则不予处罚，因此就事实上而言，也是以处罚预备犯为例外），可起到遏制犯罪、防止重罪发生之功效。在这种情况下，究竟持有行为的后续行为的性质是什么，是否具有社会危害性或者刑事违法性，对于立法者与司法者而言，都是不明确的、模糊的。
再次，从价值取向的角度而言，持有型犯罪构成与模糊性刑事规范都重在体现刑法的社会保护功能。因此，笔者认为持有型犯罪构成是模糊性犯罪构成的一种具体表现形式，其严密了犯罪构成要件，减少了犯罪分子逃避法律惩处的可能性，更可以把犯罪消灭在萌芽状态，反映了立法者充分发挥刑法社会保护功能的价值追求。
二、持有型犯罪通过证明责任上的合理分配，缓解了犯罪举证上的困难，从而降低了刑事诉讼的社会成本
司法实践中，一些国家公职人员在利用手中的权力肆无忌惮地谋取非法利益的同时，又千方百计地试图规避法律制裁。司法机关如果试图根据刑法上的受贿、侵占、盗窃等传统罪名进行追诉将会感到困难重重，有时甚至是不可能的。而如果不予法律追究，则会使国家利益白白受到侵害，刑法的公正价值将难以得到体现。面对两难局面，需要找到一种对策，既要惩罚这类犯罪行为，又免除司法机关证明被告人的行为构成传统刑法中有关罪名的责任。这个办法便是另立一个新罪名即持有型犯罪，将司法机关证明“现状来源或去向”转变为证明“现状存在”。例如由证明被告人持有的财物来源于“受贿”或“贪污”转为证明被告人持有的财物明显超过其合法收入，从而减轻了举证责任难度，大大方便了诉讼，从而使狡猾的犯罪者难逃法网。
同时，从我国刑事诉讼的发展方向看，适当地使被告人承担部分举证责任是合适的。我国刑事诉讼法在坚持了职权主义模式的总体结构的前提下，吸收了当事人主义诉讼模式中一些合理因素，强化了诉讼的辩论透明度。可以合理预见，将来刑事诉讼的发展也会是朝着进一步吸纳当事人主义的合理成分、增强诉讼的民主性这一方向进行的。与我国刑事诉讼法这种发展趋势相适应，应该承认被告人一方承担合理适当的证明责任。特别是对于构成法律上的妨碍成立犯罪事由的事实，以及对于构成法律上减轻或免除刑罚事由的事实，被告人一方应负有一定的举证责任。当然，司法机关依职权也应调查收集此类证据，但是这并不能否定被告人一方对此类证据承担的一定举证责任。同时，被告人一方的这种证明责任，应该不同于检察机关对犯罪事实的严格的证明责任（确定无疑或者排除合理怀疑），而是自由证明（优势证据）即可。可见，在我国刑法中适当规定持有型犯罪，同时规定被告的善意辩护理由，使举证责任适当合理转移到被告人身上，是符合我国刑事诉讼的内在规律和发展趋势的，也并不违背我国刑事诉讼中的无罪推定原则和举证分配原则。无罪推定原则的意义主要是程序上的，它是为了使控辩双方失衡的主体地位尽量达到平衡而从程序上对被告进行适当的保护，而在持有型犯罪中，被告人也只有经过法院的合法程序的审理才能被定罪处罚，因而持有型犯罪中对被告人主观过错的推定与无罪推定原则并不矛盾。无罪推定同时有一项重要的派生原则，即任何人不得被迫自证其罪，实际上牵涉到一个证明责任的分配问题。在刑事诉讼中，控方承担举证责任，这是一项基本原则。但是作为一种例外，在特定的情况下法律规定犯罪嫌疑人、被告人承担一定的证明责任，也是允许的，此种情形“在证据理论上称举证责任倒置”。笔者认为，证明被告人有罪的责任始终应当由控方承担，被告人的证明责任，是证明其犯罪的某些要素不存在的责任，因而持有型犯罪与“任何人不得被迫自证其罪”的原则不相违背。
张竞模 李长坤
