被告人吴某原系某国有公司总经理。按上级主管部门要求，该国有公司决定进行公司改制。在改制后的私营有限责任公司中，被告人吴某占５８％的股份，其余４２％的股份由４０余名公司职工持有。经查实，在国有公司的改制过程中，吴某指使国有公司的财会人员故意隐匿、瞒报国有资产价值共计４００余万元人民币。改制成功后，该笔财产被用作新公司的经营资金。如何认定本案，曾经存在两种不同意见：一种意见认为，被告人吴某乘国有公司改制之机，利用职务便利化公为私，可以认定其行为构成贪污罪，并对４００余万元的总额负责。其中被公司其他成员非法占有的数额，可以作为量刑情节考虑。另一种意见也赞同认定贪污罪，但主张应按吴某在私营公司中所占的股份比例确定贪污数额，即其个人贪污数额只能认定为２００余万元。
笔者认为，上述两种意见均存在某种不足或值得研究的问题：其一，从立法上看，刑法条文明确规定了贪污罪的定罪量刑数额起点标准，且每一起点数额前均冠以“个人贪污数额”作定语，法定刑的轻重配置也以此为依据。由此可知，作为贪污罪的重要构成要素之一的非法占有主体，应当是个人，而不能是单位。倘若将实际由单位非法占有的数额认定为“个人贪污数额”，则不仅与立法者设置本罪法定刑的基础错位，在司法上极易造成量刑畸重的问题，而且在法理上还难免有类推定罪之嫌，因其构成要素与贪污罪并非完全符合。上述案例中则呈现这一问题。具体说，在事实上，４００余万元的国有资产实际被改制后的私营公司所非法占有与使用，并非完全由吴某个人所控制或支配。在法理上，尽管被告人吴某在私营公司中占有多数股份而享有绝对控股权，但众所周知，个人股权与个人财产所有权毕竟不可等同视之。如果吴某要将前者转化为后者，其在法律上和公司管理制度上受到的各种约束或限制，则是不可回避的问题。这与个人财产可以任意支配、处分的特点相比，显然存在着明显的差异性。基于这种事实与法律上的考量，笔者以为，将本案中的非法占有主体认定为单位是适当的。否则，若将４００余万元全部认定为吴某的个人贪污数额，则既与客观事实不尽符合，在法律上也难以自圆其说。其二，从司法认定方面分析，如果按上述第一种意见对本案认定贪污罪，由被告人吴某对４００余万元的总额承担刑事责任，不难看出，成立这一见解应以其他非法占有主体与吴某构成共犯为必要。因为，贪污罪以个人贪污数额为定罪量刑之基础，只有在成立贪污共同犯罪的前提下，吴某对所参与的贪污总额负责才是合法有据的。很显见，本案中的其他单位成员并不构成吴某犯罪之共犯，因其在吴某实施隐匿转移国有资产过程中，主观上与吴某没有共同非法占有之故意，客观上也没有参与实施非法占有之行为，只是因其持有公司股份而形成事后的共同非法占有之状态而已。这就意味着，由吴某个人对４００余万元的总额负责尚缺少实体上的法律依据。上述第二种意见看到了贪污罪中非法占有主体的个体性特征，提出吴某只应对２００余万元承担贪污的罪责。但这里同样存在一个难以解释的问题，即吴某承担罪责以外的１００余万元国有财产也处于非法占有状态，究竟由谁承担相应罪责呢？也就是说，在刑事司法层面上，无论对被告人吴某以贪污总额认定，还是按其个人在私营公司中所拥有的股份确定贪污数额，都有难以作出合理解释的问题。其三，从法律评价效果看，已如前述，贪污罪的法定刑是以“个人贪污数额”为基础而相应设立的。如果将上述实际上由非国有单位非法占有的国有财产数额以个人贪污数额认定，在一般情况下，势必产生对个人量刑畸重的问题，从而有违主客观相一致和罪刑相当的刑法基本原则。简言之，对于国家工作人员利用职务便利将国有财产转归自己占有股份的非国有公司非法占有的行为，以贪污罪论处既有构成要素上的冲突，又有处刑上的失调，因而是不尽妥当的。
笔者主张，上述行为可以考虑认定１９９７年修订后刑法新设立的国有公司、企业人员（徇私舞弊）滥用职权罪。主要理由是：第一，从立法上分析，修订后刑法在妨害公司、企业管理秩序和渎职罪章中，分别设立了一些新型职务犯罪。如上述为亲友非法牟利罪，国有公司、企业人员滥用职权罪，徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪，私分国有资产罪和私分罚没财物罪等。这些犯罪均具有利用国家工作人员的职务便利化公为私的特点，即在不同程度上均侵害了国家的财产法益；但与贪污罪显著不同的是，这些新型职务犯罪的主客观方面不是单纯地、直接地表现为个人非法占有国有财产的行为，而是在构成要件上显现出较多的概括性和包容性，使侵害国家财产法益的行为方式呈现出间接、变相或多样化的特点。为亲友非法牟利罪和国有公司、企业人员滥用职权罪的罪状表述就是适例。立法者根据这些新型职务犯罪危害社会的新特点，从总体上平衡设置了比贪污罪明显趋轻的法定刑。这就是说，对于在当今社会发生剧烈变革背景下新出现的各种以权谋私、变相侵害国家财产法益的行为，由于与典型的贪污罪在构成要件上及危害社会的程度上已不尽符合，仍以贪污罪论处就不合时宜，甚至有违背罪刑法定原则、涉嫌类推定罪之虞。如果转换思路，透析职务犯罪在新形势下出现的新特点，相应以上述新型职务犯罪论处，则既能体现罪刑法定框架下的刑法之社会保护功能，同时又能体现适应新形势、新特点的刑法之人权保障功能，有效避免类推定罪的明显弊害，因而是符合立法精神的。第二，从构成要件方面考察，由于国有公司、企业人员滥用职权罪在构成要件上对行为方式、手段具有较强的概括性和包容性，且立法明确设定了“其中徇私舞弊的，应从重处罚”的规定，这些对于上述被告人吴某的行为来讲，则具有很强的针对性。细言之，吴某实施了滥用职权的行为是毋庸置疑的；其将国有财产故意隐匿、转移到自己占绝对控股地位的私营公司予以非法占有，称其徇私舞弊，也是恰如其分的。因此，吴某的行为与本罪在构成要件上的该当性可谓是具体、切实的。第三，从法律效果方面评价，被告人吴某利用职权便利将４００余万元国有财产转归自己占控股地位的私营公司非法占有，其背信经营、侵害国家财产法益的性质是清楚的，因而具有刑罚可罚性的一面；但其将国有财产转归非国有单位非法占有，确实在社会危害性程度上又有不同于单纯由个人非法占有的特点。从吴某行为发生的社会原因和背景分析，国有企业转制过程本身的社会复杂性也可能包含着可恕的情由。综合考量被告人吴某行为的实际性状，基于其与国有公司、企业人员（徇私舞弊）滥用职权罪的犯罪构成具有符合、该当性的事实，应当讲以本罪从重处罚，既能较好体现吴某行为的社会危害性质及程度、不会放纵犯罪，同时又能克服认定贪污罪在构成要素、数额计量上的种种困难及难免刑罚畸重的问题，因而是一种可取的认定思路或方案。
通过以上案例分析可知，对于当今社会变革时期发生的形形色色的国有公司、企业人员以权谋私、损公肥私，变相侵害国家财产法益的行为，既不能因其显见的社会危害性而简单地认定犯罪构成要素并不符合的贪污罪，因为罪刑法定和罪刑相当是我们必须坚持的基本原则；也不能因其发生在社会变革或改革过程中而忽视其对国有公司、企业管理制度和国家财产法益的严重侵害性，甚至为其开脱罪责。因为切实维护公司、企业管理秩序，保护国有财产不受非法侵犯也是我国刑法义不容辞的责任。１９９７年修订后刑法新设立的系列国有公司、企业人员职务犯罪具有很强的包容性，为依法惩治此类新型职务犯罪提供了必要法律依据。无庸讳言，对新罪名的理论释明与司法应用问题的深入研究尚待充分重视。
黄祥青
