外商投资企业在适用《公司法》上的例外
外商投资企业在适用《公司法》上的例外
文/臧小丽律师/法学博士
外商投资企业，俗称三资企业，包括中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业。其中，《中外合资经营企业法》明确规定合营企业的形式为有限责任公司，对于另外两种外商投资企业，我国法律虽没有强制要求采取公司制，但由于公司制的有限责任优势，导致现实中绝大多数外商投资企业都登记注册成了公司。那么，这些企业是否适用《公司法》呢？新《公司法》第218条规定：“外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法；有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定”。据此，外商投资公司也是要遵守《公司法》的，除非有关外商投资的法律另有规定，《公司法》并没有进一步解释何谓“外商投资的法律另有规定”，不过这里的法律要从广义上理解，它不仅包括全国人大颁布的法律，还包括行政法规、部门规章等各级级别的法律。下面，笔者结合我国《中外合资经营企业法》及《实施细则》、《中外合作经营企业法》及《实施细则》、《外资企业法》及《实施细则》、《外商投资产业指导目录(2007年修订)》、《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》、《关于外国投资者并购境内企业的规定》等规定，将外商投资公司在适用《公司法》上的例外性规定总结归纳如下：
一、前置审批程序的例外。申请设立外商投资公司、变更公司的登记事项，均不能像一般的内资公司那样直接向工商登记部门办理设立登记或变更手续。此前，还需经过对外经济贸易主管部门（商务部门）的审查批准，同意设立或允许变更的，经商务部门发放批准证书后方可办理工商登记事项。商务部门审查的范围主要包括是否符合《外商投资产业指导目录》的要求、是否符合中国国民经济发展要求，是否违反中国法律等。
二、内部法律文件的例外。依照《公司法》，公司内部最具有法律效力的文件是章程，章程由股东制定并在签字后生效，至于是否在工商部门备案不影响章程的效力。而外商投资的公司中，效力最高的法律文件不一定是章程。以中外合资经营企业为例，合营各方所签订的法律文件有合营协议、合营合同、章程，其中合营企业协议与合营企业合同有抵触时，以合营企业合同为准。上述文件必须报商务部门审查批准之后才能发生效力，而不是合营各方签署文件之时。
三、内资股东身份的例外。公司法对股东身份是没有特殊要求的，可以是自然人，可以是法人或其他经济组织。但是设立外商投资的公司，外国的投资者可以是外国的企业和其他经济组织或者个人，而中国的投资者只能是中国的企业或者其他经济组织，不能是个人。显然，具有中国国籍的自然人不能以股东身份与外商共同投资设立合营或者合作公司。如若自然人确需与外商共同投资设立公司，则应当先行注册企业，然后再以该企业的名义与外商共同成立合资公司。另外一种变通的方法是外商并购境内公司，被股权并购境内公司的中国自然人股东，经批准，可继续作为变更后所设外商投资企业的中方投资者。需要特别指出的是：按照原《外国投资者并购境内企业暂行规定》，中国自然人必须在原公司担任股东1年以上，才可以成为变更后的外商投资公司的股东，而新的并购规定已经取消了自然人股东持股1年以上的限制。（见《关于外国投资者并购境内企业的规定》第57条）
四、外国投资者股权比例的例外。《公司法》本身对股东的出资比例没有任何限制的，但对于外商投资类公司，出于改革开放之初吸引外资的需要，国家对三资企业赋予了一系列税收、外汇等方面的优惠。同时，为防止内资投资者利用政策规避税收，法律对外资的比例提出了最低限额的要求。这个限额为一般不得少于公司注册资本的25%。（见《中外合资经营企业法》第4条、《中外合作经营企业法实施细则》第18条）。当然实践中，也有外资比例低于25%的，一般事先需经审批机关批准，并且在公司登记类型上加注“外资比例低于25%”的分类标识。（见《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》第6条）不过，有关法律也明确规定外资比例低于25%的公司不得享受外商投资企业的优惠政策。（见《关于外国投资者并购境内企业的规定》第9条）。
五、分期缴付及首期出资的例外。新《公司法》第26条规定了分期缴纳出资制度：“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的20%，也不得低于法定注册资本最低限度，其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在五年内缴足。”其实，分期缴纳出资制度并非新《公司法》的发明创造。早在新《公司法》出台前，有关外商投资企业的法律规定就允许投资者分期缴纳出资，这些规定与新《公司法》存在差别，外商投资公司应当优先适用。例如，《外资企业法实施细则》第30条也规定：“外国投资者缴付出资的期限应当在设立外资企业申请书和外资企业章程中载明。外国投资者可以分期缴付出资，但最后一期出资应当在营业执照签发之日起3年内缴清。其中第一期出资不得少于外国投资者认缴出资额的15%，并应当在外资企业营业执照签发之日起90天内缴清。”可见，外商投资企业法框架下的分期缴纳出资制度比起新《公司法》框架下的分期缴纳出资制度更加开放、自由。因为，国家允许公司在股东没有实际缴纳任何出资的情况下先行取得企业法人营业执照，另外从首期出资额为15%而不是20%的规定也可以看出，外商投资企业法框架下的分期缴纳出资制度更偏向于投资者。
六、注册资本变更的例外。依照《公司法》的规定，公司在存续期间可以增加或减少注册资本，办理程序先是公司内部经股东（大）会三分之二以上多数表决通过后，然后再去工商部门办理变更登记办理。另外，因为减少注册资本可能会危害债权人的利益，《公司法》还要求公司减资时应当告知债权人。对于外商投资企业而言，法律对于增减注册资本的规定要比普通内资公司严格得多，主要体现为增加注册资本应由董事会会议通过，并报审批机关批准以后，再向工商部门办理变更登记手续；而减少注册资本一般是为法律所不允许的，除非因投资总额和生产经营规模等变化，确需减少的，须经审查批准机关批准。（《中外合作经营企业法实施细则》第16条、《中外合资经营企业法实施细则》第21条）
七、公司组织机构设置的例外。传统的公司法在公司治理结构上采取“三会四权“的分权制衡模式，即股东（大）会是最高权力机构，董事会是公司决策执行机构，经理层负责具体的经营管理事项，监事会是专门的监督机构。但是，我国的外商投资企业法早在第一部《公司法》诞生前十多年就已制定，外商投资企业并没有采取“三会四权”的治理模式，比如中外合资经营企业就不设股东会，董事会为权力机构。为配合新《公司法》的实施，国家工商总局于2006年4月制定的《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》对不同类型的外商投资的公司做了更为明确的区分：中外合资、中外合作的有限责任公司需按照有关规定设立董事会作为权力机构，公司的其他组织机构按照公司自治原则由公司章程依法规定；外商合资、外商独资的有限责任公司和外商投资的股份有限公司的组织机构应当符合《公司法》的规定，建立健全公司的组织机构。对于2006年1月1日以前已经设立的外商投资的公司是否对章程进行修改，公司登记机关不做强制要求，由公司自行决定，如果修改则报审批机关批准和登记机关备案。
八、股权转让的例外。外商投资的公司发生股权转让或者股权比例变更时，受到的监管限制比《公司法》的规定也要严格，这在中外合资企业和中外合作企业中体现得尤其明显：无论中方还是外方向第三者转让股权须经合营或合作他方同意，并报审批机构批准，方可向登记管理机构办理登记手续，合营或合作他方具有优先购买权，合营一方向第三者转让股权的条件，不得比向合营他方转让的条件优惠。违反上述规定的，其转让无效。（《中外合作经营企业法》第10条及《实施细则》第23条、中外合资经营企业法第4条及《实施细则》第20条）
（注：本博原文还列有第九个例外，即：“公司清算程序的例外。”依据是《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》及《外商投资企业竞清算办法》。但是，2008年1月15日《国务院关于废止部分行政法规的决定》规定：《外商投资企业清算办法》已被2005年10月27日中华人民共和国主席令第42号公布的《中华人民共和国公司法》代替。据此，外商投资企业的清算办法与内资企业适用法律相同。）
（完）
律师简介：
臧小丽：法学博士，股东权益与金融证券专业律师，中国股东维权网首席律师。
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