三中全会土地流转政策与我国现行土地法律制度
三中全会土地流转政策与我国现行土地法律制度 文/ 臧小丽律师/法学博士
随着党的十七届三中全会的召开，土地流转也成了一个炙手可热的公众话题。其实，土地流转并不是一个新生事物，它在我国的广大农村生活中早就存在，从我国宪法1988年修正案第一次开始合法允许土地流转开始算起，它也有了整整二十年的历史。此次三中全会关于土地流转问题的决议，基本没有改变原有的法律、政策框架。
下面我先将此次的土地流转政策与我国已有的相关法律规定做一番梳理和对照。
一、我国现行的土地流转政策及有关法律、法规
1、十七届三中全会关于土地流转的决定
“加强土地承包经营权流转管理和服务，建立健全土地承包经营权流转市场，按照依法自愿有偿原则，允许农民以转包、出租、互换、转让、股份合作等形式流转土地承包经营权，发展多种形式的适度规模经营。有条件的地方可以发展专业大户、家庭农场、农民专业合作社等规模经营主体。土地承包经营权流转，不得改变土地集体所有性质，不得改变土地用途，不得损害农民土地承包权益。”
——《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》 （2008年10月12日中国共产党第十七届中央委员会第三次全体会议通过）
2、1988年宪法修正案
“任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让”。这在立法上第一次明确了农村土地流转的合法地位。而在此之前，1982年制定的宪法不管是土地的所有权还是使用权都是禁止流转的。自1988年以后，历次宪法修正案关于土地使用权可以转让的规定均未有任何改变。
3、1988年《土地管理法》第一次修正
顺应1988宪法修正案的新规定，同年修订的《土地管理法》第二条也增加了“土地的使用权可以依法转让”的条文。并在第六十三条进一步明确：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。”
4、《农村土地承包法》（自2003年3月1日起施行）
《农村土地承包法》先是在总则中规定：“国家保护承包方依法、自愿、有偿地进行土地承包经营权流转。”然后进一步区分了家庭承包和其他方式的承包，对二者的流转问题作了不同规定。
第三十二条 通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。
第三十三条 土地承包经营权流转应当遵循以下原则：
（一）平等协商、自愿、有偿，任何组织和个人不得强迫或者阻碍承包方进行土地承包经营权流转；
（二）不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途；
（三）流转的期限不得超过承包期的剩余期限；
（四）受让方须有农业经营能力；
（五）在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权。
第四十九条 通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。
5、《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》（自2005年9月1日起施行。）
司法解释以《农村土地承包法》为基础，进一步明确了土地流转中发生的纠纷处理事宜，确认了发包方强迫承包方流转土地的合同无效；发包方阻碍承包方流转土地承包经营权的，承包方有权请求法院排除妨碍、赔偿损失（见第十二条）。家庭承包方式的承包方不得将土地承包经营权进行抵押或者抵偿债务的，否则法院将认定合同无效（见第十五条）。而以其他方式承包的承包方可以用入股、抵押等方式流转土地承包经营权（见第二十一条）。
6、《物权法》（自2007年10月1日起实施）
《物权法》关于土地流转的内容安排在“土地承包经营权一章”中，这说明所谓的“土地流转”专指农村土地承包经营权的流转，并不包括农村建设用地、宅基地使用权的流转问题，其具体内容完全与《农村土地承包法》相一致。
第一百二十八条 土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。流转的期限不得超过承包期的剩余期限。未经依法批准，不得将承包地用于非农建设。
第一百三十三条 通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地，依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定，其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转。
二、三中全会土地流转新政策与我国的现行土地法律制度基本吻合。
1、中央强调土地流转不会导致土地私有化。
无论是胡锦涛总书记国庆前夕在安徽小岗村的个人讲话，还是党的十七届三中全会公报，此次讨论的土地流转均局限于农村土地承包经营权的流转，根本不会影响到土地所有权的任何变化。所谓土地承包经营权流转，指的是拥有土地承包经营权的农户将土地经营权转让给其他农户或经济组织，而土地承包经营权说到底是一种使用权。可见，能够进行流转的，是农民对集体土地的使用权，而非土地所有权本身。由于我国农村土地的所有权人是集体，不是农民，农民根本无权流转土地的所有权，因而无论农民以何种方式流转、流转多久、流转给何人均与土地所有权无关。此前舆论对土地流转反对的声音其实是将土地流转解读成所有权的自由流转，或者类似于土地私有的概念，这是对土地流转的一种错误解读，现在看来这种担忧已经没有参考的价值。
2、此次土地流转政策与农村宅基地使用权自由流通无关。
伴随着此次土地流转大讨论的还有另外一个话题，就是农村宅基地的流转。人们期望通过这次土地流转新政策能够解决小产权房合法上市、农村宅基地住宅自由流通问题，这样农村的房子就有了市场，以此缓解城市住房压力，同时农民还可用房屋进行抵押融资，这对农民致富和发展农村经济无疑是有利的。
笔者认为，将土地流转与农村宅基地流转问题相提并论是对三中全会的扩大化解读，同样也是对土地流转政策的错误理解。宅基地使用权与农村土地承包经营权同属于集体土地使用权，但二者是有差异的：前者是建设用地，用于农民自住，后者是经营用地，用于农民生产；前者不能像国有土地使用权那样进入流通，后者则可以进行使用权有偿流转。正如前文所言，三中全会所指的土地流转仅限于农村土地承包经营权的流转，并没有扩大到宅基地流转领域。可见，三中全会对宅基地的态度与我国现行的《土地管理法》、《物权法》是完全一致的，小产权房尚未合法化，宅基地住房依然不能自由流通。
3、三中全会关于土地流转的原则与现行法律完全相同。
三中全会明确了土地承包经营权流转的基本立场，即两个原则、三个底线，两个原则是说土地流转必须建立在“自愿”和“有偿”的基础之上，任何单位或个人均不得强迫或阻碍农民流转，土地流转的价格由市场决定，政府不得进行干预；三个底线是说土地承包经营权流转“不得改变土地集体所有性质，不得改变土地用途，不得损害农民土地承包权益。”以上表述是对《农村土地承包法》、《土地管理法》、《物权法》等相关内容的重申和强调，实质完全一致。
三、三中全会给土地流转带来的新变化、新趋势。
虽然三中全会的决议与我国现有的土地流转法律框架基本一致，但是我们仍然可以察觉到其中还是存在一些细微差异，这些差异必将会给土地流转带来一些新的变化。这些变化包括以下几个方面：
1、土地流转方式将会更加多样化。
三中全会公报已经明确土地流转方式有转包、出租、互换、转让、股份合作等多种形式，不管是哪种承包方式的土地均是如此。而此前的《农村土地承包法》和《物权法》，对家庭承包的土地只能用转包、出租、互换、转让方式流转，不能入股，不能抵押。只有通过拍卖、招标或者公开协商等其他方式承包的“四荒地”(荒山、荒沟、荒丘、荒滩)，才是允许设定抵押权、允许入股的。农村大部分土地都属于家庭承包方式，可以预见，三中全会的召开将会进一步放开土地流转方式，入股、抵押以及其他方式都可能走入农民的实际生活。
2、土地流转期限可能延长。
三中全会并没有直接阐述土地流转期限问题，但是因为流转期受到总承包期的限制——不得超过承包期的剩余期限。现行法律对土地承包期的态度是“赋予农民长期而有保障的土地使用权”、“国家依法保护农村土地承包关系的长期稳定”（《农村土地承包法》第一条、第四条），并进一步明确耕地的承包期为30年，草地为30年至50年，林地为30年至70年。（《农村土地承包法》第二十条）。此次三中全会公报虽没有直接表态要延长承包期，但文字表述上有所变化：“赋予农民更加充分而有保障的土地承包经营权，现有土地承包关系要保持稳定并长久不变。”土地承包关系由过去的“长期稳定”变成了“长久不变”，“长期”与“长久”只是一字之差，不过很是意味深长。可以预见，30年的耕地承包期有望延长，随之带来的变化则是土地流转期限也可以延长。
3、修改法律，加强服务与管理。
为了适应政策带来的上述新变化，必然要求法律作相应调整，比如对土地承包期限的新规定，土地流转多种形式需要进一步具体化等等。同时，有了新政策的鼓励和扶持，以及农村大量富余青壮年劳动力向城市转移的客观现实，必然会带动土地流转市场的繁荣。也许在不久的将来，会成立专门的土地承包经营权交易市场，形成类似于证券交易所、产权交易中心、房屋交易部门这样的专业交易机构，同时也有专门从事市场服务的中介机构，提供土地流转评估、经纪等服务。这时，土地管理部门、农业行政部门的职责就不仅仅是监督土地使用、指导土地流转工作了，更需要加强对土地流转市场的规范化管理和服务水平，这些内容同样需要在下一步的立法修改中予以明确。
律师简介：
臧小丽：法学博士，股东权益与金融证券专业律师，中国股东维权网首席律师。
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