■对违法执行行为提出异议是一种普通的执行救济，而申请更换执行法院则是在消极执行相对严重的情况下，为当事人提供更强有力的救济。这两种救济所针对的情形并不完全相同，救济途径也不一样，在出现法定事由的情况下，当事人既可以任选其一，也可以分别通过两种不同的救济途径维护自己的合法权益。
■民事诉讼法第二百零四条采取了执行异议和案外人异议优先、异议之诉后置的救济程序安排，理论上可称之为“法定顺序主义”。
■执行异议、案外人异议与执行监督都有纠正执行错误的实际效果，但纠错的途径、启动程序、审查处理程序、法律文书、法律效力等并不相同，可以作为两种不同的纠错机制同时存在。
一、执行异议救济程序的竞合及其处理
按照我国民事诉讼法第二百零二条和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》（以下简称《执行解释》）第五条的规定，既然当事人、利害关系人都有提出执行异议的权利，则对于同一强制执行行为，可能会出现当事人、利害关系人同时提出异议的情形，理论上称之为执行异议救济程序的竞合。此际，各个异议权主体可基于各自的理由请求救济，执行法院审查后作出的裁定也可不必相同。例如，在法院拍卖被执行人的不动产以偿债的金钱给付的执行中，对于评估机构的评估报告所确定的评估价，申请执行人主张过高而提出异议，反之，被执行人认为评估价太低而提出异议，执行机构审查后，可认为其中一人有理由而据此重新评估或重新确定拍卖保留价，以无理由驳回另一人的执行异议；执行机构也可以认为双方均无理由而全部驳回。
二、执行异议与对消极执行行为救济程序的竞合及其处理
大陆法系强制执行法理论中，执行异议既可救济积极的违法执行行为，也可救济消极的违法执行行为，目的是促使执行法院及时纠正违法的执行行为，以保护当事人和利害关系人合法权益。在我国，民诉法第二百零二条和《执行解释》第五条规定了对一般违法执行行为的执行异议，同时民诉法第二百零三条和《执行解释》第九条规定了申请更换执行法院的权利，其针对的是较为严重的消极执行行为。在执行实践中，如案件存在消极执行的情况，执行债权人究竟依据民诉法第二百零二条提出异议，还是依据民诉法第二百零三条申请更换执行法院？这两种救济途径能否并用？笔者认为，对于严重的消极执行行为而言，当事人、利害关系人实际上有两种执行救济方式可供选择，也可以同时并用这两种执行救济程序，因此，可能出现这两种执行救济程序竞合的情形。
笔者同意最高人民法院赵晋山博士的观点，即对违法执行行为提出异议是一种普通的执行救济，而申请更换执行法院则是在消极执行相对严重的情况下，为当事人提供更强有力的救济。这两种救济所针对的情形并不完全相同，救济途径也不一样，在出现法定事由的情况下，当事人既可以任选其一，也可以分别通过两种不同的救济途径维护自己的合法权益。实践中，人民法院既不能以申请执行人已提出异议为由限制其申请更换执行法院的权利，也不能以其已经申请更换执行法院为由限制其就消极执行向执行法院提出异议的权利。
三、执行异议、案外人异议与案外人异议之诉的竞合及其处理
债权人申请法院进行强制执行程序，使当事人或利害关系人的权利受到侵害的，固然可以依据民诉法第二百零二条、第二百零四条和《执行解释》第五条、第十五条的规定，向执行法院提出书面异议，以资救济。不过，权利受到侵害的人，能否同时利用提起案外人异议之诉或一般起诉的方法，主张其实体法上的权利，以便获得对抗债权人的胜诉判决？对此问题的不同回答，体现出立法者对于执行异议、案外人异议与案外人异议之诉执行救济程序竞合的态度。是否承认两种执行救济程序会发生竞合的现象，德国、日本等大陆法系国家采取了不同于我国的立场。
德国、日本等国的判例学说，对于当事人或利害关系人基于同一原因事实所能利用的执行异议、案外人异议与案外人异议之诉救济程序，在一般情况下，采取两种救济程序并存的解释，允许当事人或利害关系人就两种救济程序自由选择适用，而没有采取两种救济程序互相排斥、择一使用的解释。
例如，在强制执行程序中，案外人就执行标的主张所有权等足以排除强制执行的权利的，可依民诉法第二百零四条和《执行解释》第十九条的规定提起案外人异议之诉，以获得法院确认其所有权存在及排除强制执行的胜诉判决；另一方面，案外人也能够以强制执行行为违法，侵害其合法权益为由，依民诉法第二百零二条和《执行解释》第五条的规定提出案外人异议，请求执行法院撤销或改正已实施的执行行为。此时，两种救济程序并行不悖，没有优劣先后之分。具体处理救济程序竞合的办法是：如果执行法院发现申请执行人查报执行的财产，确实不属于被执行人所有，那么执行法院应当撤销其执行行为；如果执行法院对该财产是否为被执行人所有，还有待实体审理后才能确定的，此际，案外人异议程序不足以发挥救济的功能，应当通过案外人异议之诉解决。
本次民诉法修改过程中，立法者对我国的执行异议、案外人异议与案外人异议之诉的救济程序能否竞合，实体性执行救济与程序性执行救济的关系如何安排，存在较大分歧，有竞合肯定说和否定说两种观点。肯定说认为，案外人异议涉及的问题繁简不一，而审判程序往往比较复杂，如利害关系人、案外人的异议问题一律通过诉讼解决，将使问题过于复杂化，不仅影响执行效率，还可能被债务人恶意利用，拖延执行，不利于及时实现执行债权。故主张将执行异议、案外人异议和异议之诉作为两种并列的救济程序，由当事人或利害关系人自主选择。否定说又有绝对否定说和前置程序说之分。绝对否定说认为利害关系人、案外人对执行行为侵害其实体权益、对执行标的主张有足以排除强制执行的权利的，应直接提起异议诉讼，由审判部门通过诉讼程序审理，执行机构不作任何审查。前置程序说虽反对将执行异议、案外人异议与异议之诉两种救济程序并列起来、自由选择的观点，但主张将执行机构的审查作为前置程序，即案外人提起异议之诉前，先行向执行机构提出异议（或执行异议，或案外人异议），由执行机构进行初步的审查过滤，或者交给申请执行人决定是否同意撤销对异议标的的执行。民诉法第二百零四条采纳了否定（前置程序）说，负责起草修正案的全国人大法工委民法室在阐述立法理由时指出：“考虑到审判程序比较复杂，如果对所有的案外人提出的异议不经审查便直接进入审判程序，不仅影响执行效率，还可能给一部分债务人拖延履行留下空间，不利于债权的及时实现。实际上，一部分案外人异议仅通过执行机构的初步审查即可得到解决。而有些案外人异议的案件并不涉及原判决，难以通过审判监督程序解决”。
从立法机关阐述的立法理由来看，民诉法第二百零四条和《执行解释》第十五条、十九条采取了执行异议和案外人异议优先、异议之诉后置的救济程序安排，理论上可称之为“法定顺序主义”。所谓“法定顺序主义”，无非是指不承认执行救济程序竞合现象，对于当事人或利害关系人基于同一原因事实所采取的执行救济程序，作互相排斥、前后优劣分明的规定和解释。这种制度设置方式，具有清晰明了的特点，容易为执行法院操作。不利之处在于，由于异议之诉后置，且对异议之诉的提出附加了非常苛刻的时间条件，即利害关系人、案外人应当自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼，而非德日大陆法系国家所规定的“执行程序终结前”提起异议之诉，使得利害关系人、案外人提起异议之诉的时间非常窘迫，稍有不慎就会造成诉讼失权，由此使利害关系人、案外人的实体权利也丧失了在执行程序中进行法律保护的途径，只能等到执行程序终结后提起不当得利返还之诉或侵权损害赔偿之诉，或者请求国家赔偿。
四、执行异议、案外人异议与执行监督的竞合及其处理
最高人民法院在《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第十五部分专门规定了上级法院有权对下级法院执行中存在的问题进行监督，执行监督的内容非常丰富，涉及执行依据和执行行为、滥用执行权和怠于行使执行权等多个方面，客观上起到了保护执行当事人、利害关系人合法权益的作用，一定程度上弥补了执行救济制度供给不足的缺陷，发挥了执行救济的某些功能。因此，民诉法修改后，执行监督还有无存在的必要？执行监督制度与执行异议、案外人异议制度在具体适用时如何协调？
应当指出，执行监督与执行异议、案外人异议等执行救济是两个不同的概念，在具体适用时二者可以并行不悖，因此可能出现执行救济程序与执行监督程序竞合的现象。执行监督是法院内部的一种行政性的、权力制约和纠错的制度，其实施主体体现于法院与法院之间，具体程序在法院内部运行，当事人、利害关系人无从参与，法院处理后一般只向有关法院下发内部函文，在特殊情况下才制作正式的裁定或决定。当事人、利害关系人、案外人虽可向上级法院反映情况，要求上级法院行使执行监督权，以保护自己的合法权益，但这种权利一般解释为公民宪法上赋予的申诉权的具体表现，而非执行程序中的救济制度。因为这种申诉行为并不必然产生相应的程序法上的效果，向上级法院反映情况后，是否会得到处理，以及在多大程度上得到处理，申诉人都无能为力。相反，提出执行异议、案外人异议是法律赋予当事人、利害关系人、案外人的法定权利，异议或复议申请符合法定条件的，执行法院和上一级法院就必须进行审查处理，并作出裁定，裁定应当送达当事人、利害关系人、案外人和有关法院。在此过程中，当事人、利害关系人、案外人有权依法参与执行救济程序，提供证据，进行质证和辩论，表达意见和主张，影响救济裁定的作出。
可见，执行异议、案外人异议与执行监督都有纠正执行错误的实际效果，但纠错的途径、启动程序、审查处理程序、法律文书、法律效力等并不相同，可以作为两种不同的纠错机制同时存在。笔者同意处理二者竞合时的下述观点，即在出现违法执行的情况下，即使当事人、利害关系人未提出异议，或者对裁定不服时未向上一级人民法院申请复议，如果上级人民法院发现执行法院存在违法执行问题的，也应当依法进行监督；如果当事人、利害关系人已经提出了异议或正在申请复议，在救济程序正常进行的情况下，上级法院一般无需再就同一问题重复进行监督，但作为一项监督权力，上级法院认为必要时可以随时行使。
中国人民大学法学院教授 肖建国
