■除非在租赁权成立之前该房屋上已存在抵押权，否则法院的强制拍卖不能消灭已成立的租赁权，而只能带租约拍卖。

  　　民事强制执行中，在对被执行人的房产拍卖前，要先除去依附于该房产上的被执行人本人的使用权以及第三人依法可以解除的租赁权，为拍卖的顺利成交做好准备。在此过程中，如果被执行人已将房屋出租给第三人，判断该租赁关系是否可依法解除的标准，经常是租户和法院执行部门争议的焦点。对此法律并未作出明确规定，实践中各地的做法不一。本文根据物权法理论对这一问题进行探讨。

  　　一、房屋租赁权是物权吗

  　　我国现行民事立法中并未使用物权一词，但民法通则中关于“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”的规定，实际上是关于物权的规定。物权义务主体的不特定性是物权与债权的最根本区别，正是在这个意义上，物权被称为对世权。物权的这种性质来源于物权设定时必须公示公信的原则。换句话说，权利人对物的支配权只有经过公示，已达到社会公众普遍承认的程度，才具有对抗不特定人干涉的性质。公示的方式一般是占有，这符合“谁的财产谁占有”的民事习惯，但如果法律提供了登记的渠道，已登记公示的物权其对抗性就要大于只是占有公示的物权了，因为法律的效力要高于习惯。

  　　一个物在初始状态下只有一个完整的母物权，即所有权。如果把所有权的部分权能让渡出来，就可以在同一物上形成数个子物权，这些子物权在权能上不能互相冲突，其总和加上原所有权剩余的权能恰好等于一个完整的母物权。这就是物权的“一物一权”原则。

  　　房屋租赁权是租户可以部分支配业主房屋的权利，其本质是房屋（物）的所有人将所有权（母物权）在一段时间内的使用功能以一定的金额为对价让渡给了租户，很明显也是一种物权（子物权）。租赁权的公示方法一般是占有，即谁在使用该房屋（通俗的标准是谁拿了房门的钥匙），谁就拥有租赁权。现在很多地方性法规都对房屋租赁作了需要登记的规定（如《深圳经济特区房屋租赁条例》），有利于对租赁权的法律保护。

  　　二、无抵押房产执行中对不能解除的租赁权的认定

  　　对无抵押房产去除权利负担，是为该房屋将来的强制拍卖做准备。如果租赁权是在房屋被法院查封后才设立的，因为房屋的所有权权能在查封时间点后已转由法院行使，原所有权人擅自出租房屋是违法的行为，不能对抗法院依法处理被查封物的司法行为。如果该房屋在法院查封前已存在物权性质的租赁权，因为法院强制处理该房屋实际上是在代位行使原所有权人在查封时间点上对该房屋享有的权能，根据同一物上各个子物权的权能不相冲突的原则，查封时间点上的所有权权能已不包含在先的租赁权部分。

  　　在这种情况下，法院在对房屋实施查封的同时，要对该房屋的租赁情况做一调查，如果在查封之前该房屋上就存在物权性质的租赁权，法院只能将被查封的房屋带租赁关系一起拍卖。

  　　三、有抵押房产的执行中对不能解除的租赁权的认定

  　　如果法院执行的房屋是本案的抵押物，因为抵押权是就被抵押物在抵押时间点的全部价值优先受偿的权利，自然也包括其未来的出租价值，根据同一物上各个子物权的权能不相冲突的原则，在抵押权成立之后的租赁权已不具有对抗抵押权实现的权能；而在抵押权成立之前的租赁权，则具有对抗抵押权实现的权能，即“抵押实现不破在先租赁”。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十五条和第六十六条作了类似的规定。

  　　在这种情况下，抵押权人（主要是银行）在对房屋做抵押登记前要对该房屋的租赁情况做足调查工作，如到政府相关部门查询租赁合同备案情况、到现场向实际承租人取证、请有公信力的第三方（公证部门、社区里负责房屋租赁管理的部门）见证房屋的空置情况等，为将来法院强制执行时去除房产上的权利负担做好证据上的准备。

  　　最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三十一条第二款规定：“拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权，不因拍卖而消灭，但该权利继续存在于拍卖财产上，对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将其除去后进行拍卖。”根据该条文的规定，除非在租赁权成立之前该房屋上已存在抵押权，否则法院的强制拍卖不能消灭已成立的租赁权，而只能带租约拍卖。

    虽然有了以上的理论框架，但现实执行工作中涌现的问题还是层出不穷。如：租赁合同未经登记，在法院或抵押权人调查期间，租户又未在租赁场所出现，能否认定该租赁权的物权性质？依常理，租赁合同的租金是按月交纳，但出于某种原因，租户一次性交纳了数年的租金，租赁权人提前交租的事实能否认定为物权行为？这些问题都需要进一步的探索，实践中可以按执行异议进行个案处理。

广东省深圳市盐田区人民法院：冯 炅