一、《通知》出台的背景
房地产的执行，一直是执行工作中的老大难问题，难在三点：一是适用法律难。我国民事诉讼法以及后来出台的执行规定，均没有对涉及房地产的执行作出具体的规定，造成实践中各地法院在查封和处理房地产时做法不一，常常发生相同条件的个案处理结果却相异，损害了法律的严肃性和统一性。二是要求协助执行难。法院执行房地产案件，须由房地产管理部门及时协助，并协调一致地工作。但有的房地产登记管理部门基于种种因素的影响，或拒不履行法院要求协助执行的通知；或对法院查封的房地产擅自解封，违规办理过户手续；或在协助执行时向法院收取名目繁多的费用；或找出种种借口推诿拖延，给法院的执行工作设置了一些障碍。三是房地产变现难。依我国现行独特的土地政策，可供交易的土地范围极小，只有通过出让方式取得的国有土地使用权才能进入市场交易，集体所有的土地禁止交易，这就给涉及集体土地的不动产的变现带来困难。即使在能够上市交易的土地中，行政主管部门出于部门利益的驱动，也往往使法院变价处理房地产难以顺利进行。基于上述几点，地方各级法院纷纷要求最高法院与有关政府部门协调，对法院执行房地产过程中所遇到的有关问题进行明确规范。同时，国土资源和房地产管理部门也反映，法院在查封和处理房地产时，存在法律手续不全，确认房地产权属失准等现象，也要求与最高法院联合发文就执行和协助执行房地产问题作出具体规定。
自１９９９年起最高法院执行办便开始启动与建设部的联合发文工作，其间，经过反复调查研究，于２００３年８月开始与国土资源部和建设部磋商联合发文工作。经过三方的紧密配合，《通知》草案几易其稿，终于于今年１月成文定稿。
此次最高法院之所以采取与有关部门共同下发规范性文件而没有采取司法解释的形式，主要有两点考虑：（一）房地产的查封和处理，牵涉到很多政策性的问题，法院的很多工作，都需要政府部门的配合和支持，与有关政府部门联合发文，有利于执行工作的顺利开展。（二）由于土地管理法正处于修订阶段，土地流转法律制度将面临重大调整。如果采取司法解释的形式，将可能与法律相冲突，不利于司法解释的相对稳定。而采取规范性文件的形式，有利于在法律修订后，即时进行调整，更具有灵活性。
二、《通知》涉及的主要程序性规定和制度创新
《通知》共分３０条，较为全面地规范了执行和协助执行房地产的主体行为；尤其对房地产的查封、预查封以及查封冲突时的轮候等房地产执行制度作了创新性的规定。
（一）法院执行房地产时应当履行的义务
针对司法实践中，有的法院仅仅出具协助执行通知书而不附相关法律文书就要求协助执行的情况，《通知》第二条规定，法院在要求国土资源、房地产管理部门协助查询、查封、预查封、强制过户等事项时，必须履行以下义务：
１．表明身份。执行人员代表国家行使强制执行权，必须出示本人工作证和执行公务证。
２．出具必备的法律文书。除查询房地产权属情况时只需出具协助查询通知书即可外，在采取查封、预查封等强制执行措施时，必须出具查封、预查封裁定书及协助执行通知书。
３．履行其他义务。法院在执行个案中，应当针对特殊情况，及时出具相应的资料、证书。依《通知》第七条、第八条规定，在对财产权利人和登记名义人不一致的房地产进行查封时，凡登记名义人承认其并非真正权利人、登记房地产实际属于被执行人的，法院应当出具登记名义人签名的书面声明；凡被执行人因继承、判决或者强制执行取得，但尚未办理过户登记的房地产，法院应当提交被执行人取得该财产的有效证明或者法律文书。
４．支付必要的协助执行费用。依《通知》第一条规定，法院应当向协助执行部门支付复制材料所必须的工本费。
（二）关于国土资源、房地产管理部门的协助义务
针对法院在执行房地产过程中，行政管理部门协助执行存在的问题，《通知》就相关执行程序中协助执行人的义务，作了明确规定：
１．重申国土资源、房地产管理部门必须依法履行协助执行义务。
２．对协助执行事项，除复制材料所必须的工本费外，不得收取任何其他费用诸如所谓的查询费、协助执行费等，法院也有权拒绝。
３．不对法院的法律文书进行实体审查。如果认为法院查封、预查封或者处理的土地、房产权属确有错误，可以向法院提出审查建议，但不得停止办理协助执行事项。这里可能存在这样的疑问，即两行政管理部门不能进行实体审查，是否意味着可以进行形式审查？我们认为，协助执行单位在协助执行时，自然会对法院的执行程序是否合法进行表象的判断，比如，执行人员是否表明了合法身份，是否出具了必备的法律文书和协助执行通知书等等。但是，这种判断又不宜称之为形式审查。因为，从权力监督的位阶上看，司法权对行政权的监督是上位权对下位权的监督，是一种单向监督，不具有交互性。协助执行单位的审查建议虽然对法院没有法律约束力，但法院应当予以重视，以免发生执行错误。
４．告知义务。《通知》第四条规定，对法院查询并复制或者抄录的书面材料，由土地、房屋权属的登记机构或者其所属的档案室（馆）加盖印章。无法查询或者查询无结果的，国土资源、房地产管理部门应当书面告知法院。
为了促使协助执行人严格履行义务，《通知》加大了对国土资源、房地产管理部门妨碍执行的处罚力度。《通知》第二十二条第二款规定，明知法院已经对有关的房地产进行了查封、预查封，仍然办理该房地产的权属变更、转移登记手续的，对有关部门和直接责任人可以依照民事诉讼法第一百零二条的规定处理。
（三）关于预查封
预查封是《通知》新创立的一项强制执行措施，它是指对尚未在登记机关进行物权登记但又履行了一定的批准或者备案等预登记手续、被执行人享有物权期待权的房地产所采取的控制性措施，即由法院制发预查封裁定书和协助执行通知书，由国土资源、房地产管理部门办理预查封登记手续；待该房地产权属登记完结时转为正式查封。之所以创立预查封这样一项制度，是因为被执行人对未经登记的物权或者预期物权享有的仅仅是一种受限或者期待利益，是否能够成为完全的或者真正的权利主体，尚处于不确定的状态。另外，登记主管部门也往往以被执行人没有办理权属登记为由不予办理查封登记。所以，参照房地产买售过程中的预告登记制度，经与国土资源、房地产管理部门协商，创立了该项制度。
就可以预查封的土地使用权而言，当事人全部或者部分缴纳了土地出让金，虽然尚未进行土地使用权登记，但出让合同已经过批准，被执行人享有的物权期待权具有排他性，但同时又具有不稳定性，极易流失，对其进行预查封有利于保护债权人实现债权。
就可以预查封的房屋而言，依据《通知》第十五条规定，主要包括：１．已办理了商品房预售许可证且尚未出售的房屋。如果房屋已经出售，则此时为保护购房人的物权期待权，不能进行预查封。２．被执行人购买的已由房地产开发企业办理了房屋权属初始登记的房屋。３．被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋。预售合同登记备案制度和预告登记制度均具有保全债权的实现、保全将来发生的不动产物权的功能。虽不导致不动产物权的设立或者变动，但是可以使登记申请人取得一种请求将来发生物权变动的排他性权利。
预查封和查封在限制标的物转让的效力上应当是相同的。在法院预查封期间，任何单位和个人不得擅自处分预查封的财产，有关部门也不得办理转让、抵押手续。但是预查封和查封也有一些细微的区别：一是法院不能对预查封的房地产进行处理；二是预查封期间，登记机关除了可以将预查封的房地产登记在被执行人名下外，登记机关不得为任何其他登记行为。在预查封期间，一旦房地产权属登记在被执行人名下，则预查封就自动转为查封。
（四）关于查封和预查封的轮候制度
依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第２８２条规定，法院对同一标的物不得重复查封，即对已查封的财产其他任何机关不得重复查封。这对于稳定查封秩序是有必要的。但在司法实践中，经常发生这样的情形：先查封的法院，因法定不得重复查封会排斥其他法院的查封，但先查封的法院基于已执行到被执行人的金钱债权或者执行了部分查封物而予以解封时，致其他法院本可以继续查封而不能，且往往导致被执行人立即转移解封了的财产，使其他法院执行案件的债权人严重受损；也有的法院基于地方利益驱动，将被执行人的财产全部查封，用以对抗外地法院的查封，然后找准适当时机解封，致该财产流失、外地法院执行落空。此问题在进行异地查封时最为突出。为解决这一问题，参照外国的立法例，《通知》第十九条、二十条确立了查封、预查封的轮候制度。就是说，当某一房地产被某一法院查封、预查封后，后续送达的查封、预查封裁定并不当然失效，而是按照各个法院向国土资源、房地产管理部门送达协助执行通知书的时间先后进行登记排列等候，一旦在先查封的法院依法解除查封、预查封或者查封、预查封自动失效，且原查封或者预查封的房地产尚有可供查封或者预查封的价值时，排列在先的轮候查封或者轮候预查封就自动转为查封或者预查封并依次轮定。轮候查封、预查封制度的创立，对于维护法律关于不得重复查封的规定，解决“不得重复查封”在操作中的弊端，平等保护不同生效法律文书所确定债权人的合法权益，对于节约有限的司法资源、提高执行效率，无疑具有重要的意义。
（五）关于查封和预查封的期限制度
对于查封和预查封是否设定期限，是本次起草《通知》过程中争议较大的一个问题。民事诉讼法和执行规定对于不动产的查封都没有设定期限。不设定查封期限虽然有利于法院有足够的时间对查封的房地产进行变价处理，但是，执行法院和执行人员的自由裁量权过大，可能导致漠视被执行人的合法权益。权衡利弊，三个部门都认为还是设定查封、预查封的期限为宜，理由是：实行房地产查封以及预查封期限制度，有利于规范查封措施、加快房地产商品流通以及保护当事人的合法权益，在最高法院起草的《民事强制执行法（草案）》中也对查封设定了期限，故这一制度的确立还将与立法相衔接。
至于查封、预查封的期限到底设定多长为宜，最后认为两年是一个比较合适的期限，《通知》第十七条的规定予以明确。同时，考虑到案件的复杂程度不同，又规定了例外情况可以进行续封和再续封。但在续封时，必须重新制作查封、预查封裁定和协助执行通知书。在再续封时，必须经过高级法院的批准；而且，续封和再续封的期限只有一年。此乃是意图通过提高程序的复杂性来对这种例外情况加以控制。显然，由最高法院与国务院两个部会签下发《通知》所确定的查封期限，具有司法统一性，有的地方自行规定与此不符的应当以此为准。
三、执行程序中几个突出问题的处理
《通知》还对执行房地产过程中存在的几个难点问题，作了明确规定：
（一）关于查封标的物的处分
被执行的财产一经查封，被执行人即不得进行处分。通常情况下，被执行人对被查封财产处分又分为事实上的处分和法律上的处分。前者是指对查封财产施以毁损、变动等行为；后者是指对查封财产转移权属或者设定权利负担的行为。对于前者，法院可以妨害执行行为论处。对于后者的效力，学理界历来有两种观点：绝对无效说和相对无效说。《通知》对此采绝对无效说，第二十一条规定：“已被法院查封、预查封并在国土资源、房地产管理部门办理了查封、预查封登记手续的土地使用权、房屋，被执行人隐瞒真实情况，到国土资源、房地产管理部门办理抵押、转让等手续的，法院应当依法确认其行为无效，并可视情节轻重，依法追究有关人员的法律责任。”这有利于查封财产的安全，增强申请执行人实现债权的力度，但也有使被执行人财产资源浪费的问题。这需在今后的实践中进行检验。
（二）关于登记名义人与实际权利人不一致时的处理
这分为两种情况，第一种情况是：如果在执行程序中发现，申请执行的房地产登记在案外第三人名下，尽管被执行人占有、使用，法院能否直接采取查封措施？为了维护国家房地产登记的公信力，在执行程序中，法院一般不能直接裁判权属争议。如果申请执行人认为登记虚假，一般有三种救济渠道，一是向有关登记机构反映，请求撤销该登记；二是依据合同法中的撤销权诉讼，通过民事审判撤销案外第三人的虚假登记行为；三是通过提起行政诉讼，撤销登记机构的登记行政行为。如果法院发现登记行为虚假，则只能建议登记机构撤销虚假登记。原登记被撤销后，要恢复为被执行人登记，此后，法院方可采取查封措施。但是，如果登记名义人明确承认其并非实际权利人且书面认可房地产实际属于被执行人时，为了提高执行效率，节省司法资源，执行法院也可以直接采取查封措施。《通知》第七条对此已予以明确。第二种情况是，被执行人通过继承、判决和执行等合法途径已经得到了房地产的占有权，但还没有进行物权变动登记的，依《通知》第八条规定，应当先由登记机构办理过户登记后，法院才能查封。
在实践中，还经常遇到的一种情况是：登记在被执行人名下的财产，并非属于被执行人所有，但按《通知》第五条规定，法院仍可对该财产进行查封。如果案外人占有、使用该财产并主张所有权的，该如何处理，本《通知》未作规定。在执行实践中出现这种情形，可由案外人提出执行异议，法院应当认真审查，及时依法纠正执行错误。
（三）关于房地归属不一时的处理
《通知》第六条对此采取了尊重历史事实的态度，因为这种不正常的现象是国家公权分权不尽合理、权利交叉运行造成的，不可能由法院在执行程序中解决。如果房屋所有权人和土地使用权人是同一的，则法院在查封时必须同时查封，在变价处理时，则必须坚持“房随地走”或者“地随房走”的原则。如果土地使用权和房屋所有权归属不一致的，则只能对被执行人名下的土地使用权或者房屋所有权进行查封和变价。当然，这里同时存在着将相应的房屋所有权或者土地使用权登记在案外人名下的情况，这并不是绝对地排斥法院的查封，凡具有相应条件的，仍可依《通知》第七条的规定处理。
（四）关于不动产所有权的移转
不动产权属登记是物权变动的权属生效要件或是对抗第三人的要件，理论界争议颇多。应当说对抗要件说更具有合理性，但由于此种观点不为登记部门所认可，且我国房地产之物权登记主义仍为主流观点，故《通知》第二十七条对两种观点进行了折衷。即原则上法院所作出的土地使用权和房屋所有权转移的裁定虽然一经送达权利受让人即发生法律效力，但仅赋予当事人以登记请求权，只有经登记后方产生物权变动的效果；同时，作为折衷，当事人一旦进行登记，其物权变动的日期并非从登记之日起算，而是从法院所作出的权属转移裁定生效之日起计算。这一折衷处理是执行程序强化司法权威的重要体现。
（五）关于房地产权属的确认
《通知》第五条第一款规定：“法院查封时，土地、房屋权属的确认以国土资源、房地产管理部门的登记或者出具的权属证明为准。权属证明与权属登记不一致的以权属登记为准。”之所以这样规定，是考虑到执行程序中，在确认不动产权属是否属于被执行人时，应当相信并且维护国家登记的公信力，执行程序中一般不宜直接否认登记机构的登记行为。
《通知》第五条第二款规定：“在执行法院确认土地、房屋权属的生效法律文书时，应当按照法院生效法律文书所确认的权利人办理土地、房屋权属变更、转移登记手续。”这是一项很重要的突破。由此而深入探索，我国建立判决优先权便有了基础。可以设想，在不久之将来，法院制作的生效法律文书确认债权人享有债务人房地产权属的，可不经申请执行而首先到国土资源、房地产管理部门申请权属登记，从而优先获得就该房地产受偿的权利，可使司法审判权威得以充分体现。
（六）关于集体土地的处理
在我国现阶段，国家垄断了土地一级市场，集体土地所有权和使用权原则上是禁止交易的，但这种土地流转制度违背了所有权主体平等原则，越来越不能适应市场经济深入发展的需要。实际上，集体土地权属也存在事实上的交易，因为集体土地虽禁止交易，但其上的建筑物却可以自由流转，那么在转让建筑物时也就不可避免地存在土地权属的交易。担保法第三十四条第（五）项、第三十六条第三款也规定，农村“四荒”土地的使用权和乡镇企业厂房等建筑物所占用范围内的土地使用权可以设定抵押，那么该抵押权人在行使抵押权时，必然牵涉到集体土地使用权的处分问题。虽然如此，在土地管理法修改之前，《通知》作为规范性文件不可能有原则突破。考虑到集体土地使用权的处理没有明确的法律依据，而多是政策性规定，且多是各地的试行规定，所以，《通知》第二十四条对这一问题作了灵活性的处理，规定法院在处理集体土地使用权和农村房屋涉及集体土地使用权时应与当地国土资源管理部门进行协商，取得一致意见后即可执行。
四、两个应当说明的问题
法院查封期间闲置的土地是否适用房地产管理法第二十五条规定和国有划拨土地使用权的移转问题，一直是地方法院比较关注的两个问题，《通知》草案曾对这两个问题进行了探索，最后由于意见不一而没有列入《通知》中。这里，我们略对这两个问题加以简要说明。
（一）关于法院查封期间闲置的土地能否由政府无偿收回的问题
城市房地产管理法第二十五条规定：“以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的，必须按照土地使用权出让合同约定的土地用途、动工开发期限开发土地。超过出让合同约定的动工开发日期满一年未动工开发的，可以征收相当于土地使用权出让金百分之二十以下的土地闲置费；满二年未动工开发的，可以无偿收回土地使用权；但是，因不可抗力或者政府、政府有关部门的行为或者动工开发必需的前期工作造成动工开发迟延的除外。”那么，对法院查封期间闲置的土地，人民政府能否按照该二十五条的规定无偿收回土地使用权，在《通知》草案讨论中存在两种观点，一种观点认为，国家法律已经明确规定了土地闲置一定期限的，应当依法征收土地闲置费或者收回土地使用权，即使法院查封的土地也不能例外。另一种观点认为，房地产管理法第二十五条的规定，调整的是土地出让合同当事人之间的出让合同法律关系，表现出国家对私权利的干预。而查封是国家公权力的介入，查封土地不属于该二十五条规定所调整对象的范畴。且可以将法院的查封视为“除外”情况而不予收回。这样利于保护申请执行人权益。故《通知》在草案中曾采纳了后一种观点。现在，依《通知》的规定，不能排除适用该二十五条的规定，故法院在查封房地产二年内，应当关注相关房地产是否处于二年闲置未被开发的状态，以利适时妥善处理。
（二）关于划拨国有土地使用权的转移问题
划拨的国有土地使用权能否进行转让？存在三种不同的观点：第一种观点认为，划拨的土地使用权是国家划拨给土地使用权人专项使用的，不可转让。第二种观点认为，划拨的土地使用权可以转让，但必须将划拨的土地使用权首先转为有偿出让的土地使用权后才能进行转让。第三种观点认为，划拨的土地使用权的转让有利于提高土地的使用效益，促进城市土地建设的发展，应当允许转让，法律无须限制。对于法院能否在执行程序中转移以划拨方式取得的土地使用权，同样存在上述不同的观点。在《通知》的草案中曾综合了后两种观点，认为法院在执行中涉及转移以划拨方式取得的土地使用权时，应当与土地管理部门取得一致意见后，再行裁定转移；对原属划拨方式取得但不再属于供地范围的，应告知权利受让人办理国有土地使用权出让手续，但此意见没有列入《通知》中。当然，这并不排除法院在执行程序中，需要移转被执行人通过划拨取得的国有土地使用权的，仍可与国土资源管理部门协商，取得一致意见后予以执行。
法院在处理上述两个问题时，应当多与有关政府部门协调，本着既有利于债权人最大化实现债权，又不违反现行法律规定的原则，进行妥善处理。
葛行军 范向阳
