一、定位：民事执行权是与审判权并列的司法权下位权力
民事执行权的定位，是指民事执行权在国家权力结构中所处的地位。有关民事执行权的定位，有司法权（传统理论上主要是指审判权）说、行政权说和独立权力说（具体又有“复合权力”和“司法行政权”两种表述）等三种不同的界说。
实际上，民事执行与审判的差异是显见的，主要表现为民事执行的单向性与审判的多向性、互动性；民事执行的不平等性与审判的平等性；民事执行主体的主动性与审判主体的中立性；民事执行的强制性与审判的判断性；民事执行的职权主义倾向与审判的当事人主义倾向等等。正是这种异质性使民事执行权与审判权在目的、启动、主体和程序等方面都表现出不同的特征，决定了民事执行权所具有的独特性，从而使民事执行权成为区别于审判权的一项独立权力。与此同时，我们也应看到民事执行权是与审判权并列的司法权下位权力，主要理由是：
（一）从民事执行法律关系构成分析。在债权人与执行机关间的申请关系中，民事执行权的启动以债权人执行请求权的行使为前提，具有被动性，符合司法权消极、被动的特性。在债务人与执行机关间的干预关系中，民事执行权的行使一定程度上受当事人处分原则和诉讼契约原则的制约，这与审判权受制于民事实体权利具有性质上的相似性。执行当事人间经生效法律文书确定的实体权利义务关系，是民事执行权的实施对象，这与诉讼法律关系中当事人间的争讼法律关系成为审判权的裁判对象是一致的。民事执行法律关系这些方面的司法特性，使得民事执行权具有司法性。同时，民事执行法律关系既有公法关系又含私法关系的内容，也与行政法律关系只体现在行政主体与行政相对人之间的管理与服从的公法关系具有本质上的不同。
（二）从民事执行行为性质分析。总体上，民事执行行为可分为执行裁决行为和执行实施行为。执行裁决行为，其司法权性质不证自明。那么，执行实施行为是否具有司法特性？笔者认为，执行实施行为的不可诉性使其具有司法权的特征。但是，若行政强制措施由行政机关实施时，这些措施依行政诉讼法第十一条第（二）项的规定属可诉之列，行政相对人对此不服的，可提起行政诉讼。由此可见，查封、扣押、冻结、扣划、拍卖、变卖等民事执行实施行为，从形式上具有实施性，但这种实施性体现出来的却是司法权的性质。
（三）从司法权内涵分析。近代所谓的司法，通常专指审判，近代的司法权则专指审判权。但是，在现实中，权力与行使权力的主体是历史形成的结果，往往不是一一对应的，更多的情况是混合的主体行使混合的权力。历史的过程和结果不全是逻辑的。即便是分权，当今世界上也并不存在绝对严格的分权，如作为行政机关的国务院还拥有行政法规的制定权。司法权的核心要素是审判权。从严格意义上讲，司法权与审判权在意义和范围上并不完全相同。司法权并非单一的裁判权，它不仅包括审判权，还包括与审判权相关的或用于辅助审判权的一系列权力体系。基于此，在司法权的内涵上，民事执行权作为与审判权相联系的一项权力，存在于司法权的下位，有其包容性。
综上，民事执行权作为与审判权密切联系而又区别于审判权的一种国家权力，定位于司法权的下位，有其合理性和正当性。如果说民事审判权行使的目的是判断是非、确定权利、解决纠纷，那么民事执行权行使的目的就是保障生效法律文书所确定权利的实现。法院行使的司法权只有由审判权和执行权结合行使才能真正起到保护权利的作用，审判权如果没有执行权作为后盾，那么法院行使的司法权就是不完整的。
二、性质：民事执行权的本质属性是强制权
民事执行权的性质，是指民事执行权作为一种国家权力的根本属性。如果说审判权的性质是判断权，行政权的性质是管理权，那么，民事执行权的性质则是强制权。这种司法强制性主要包括：
（一）执行关系中的强制对象是生效裁判文书确定的，其司法强制力具有实现性。在民事诉讼阶段，法官依照法定程序，对查明的事实适用相关法律作出裁判。这种裁判对权利方来说只是开“处方”。从开“处方”到“抓药”，是法定权利到现实权利的转化过程。从“观念上形成权利”到“事实上实现权利”是一个决定性的转变，但要实现这种决定性的转变，除了权利主体的主观努力外，还需要国家公权力提供保障。从法理学的视域看，民事执行属于法律运行中权利实现的范畴，是民事法律责任实现的环节。同时，民事执行权也是国家权力排除权利实现过程中障碍的程序，是公权力对私权利的救济。由此可见，民事执行使生效法律文书确认的权利得到事实上的实现，具有实现性。
（二）执行关系中的强制方式是直接针对义务人的财产乃至人身的，其司法强制力具有直接性。申请执行人之所以选择公力救济，就是请求执行机关运用国家强制力，采取法定措施，迫使被执行人履行债务。在具体形态上，民事执行权司法强制力的直接性表现为：一是直接限制或剥夺被执行人的财产权利。二是执行的保障措施在特定情况下依法直接限制被执行人的人身自由。三是直接限制被执行人的意志自由。无论是执行机关限制或剥夺被执行人的财产处分自由，还是其人身自由等，都无需事先征得被执行人的同意。
（三）与其他权力相比，民事执行权的司法强制力具有显现性。有人认为，强制性并不是民事执行权独家享有，任何权力都有一种以外推力的形式发挥作用的强制性影响力和控制力。权力的运用都有强制力作为后盾。我们不否认行政权、审判权等各种权力所具有的司法强制性，但是在多数情况下它们往往是潜在的强制，而民事执行权的强制性则往往是最后的并具有直观的样态，这是执行权与其他权力在表象上的显著区别。同样，因为审判权的强制性表现在审判权行使的结果上，这种强制性只在义务人不自觉履行生效裁判的义务时才会显现，但这种显现是权利人启动执行程序的结果，因此，审判权的强制性本身并不直接针对义务人，只是一种强制可能性。当义务人自觉履行裁判结果时，审判权的强制性并不显现出来，而只是间接地起作用。具有司法强制性的民事执行权的运行，可以对当事人的权利义务关系起到终结的作用。
从民事执行权强制力的实现性、直接性、显现性等方面考察，我们可以看到民事执行权的性质是典型的强制权。它与审判权有着密切的联系，但不同于审判权，不是判断是非，而是强制实现确定权利义务关系的权力。正因为如此，民事执行在学理上往往被称为强制执行。执行行为的过程，始终直接贯穿着司法强制力。
三、构造：民事执行权由执行裁决权和执行实施权有机组成
民事执行权构造是根据分权理论按一定标准进行合理分解，把不同的权力在执行机构内部进行再分配，由执行机构内不同部门、不同人员分别行使，改变以往权力过分集中的现象，建立科学的分权制约相结合的民事执行权运行机制。
笔者认为，民事执行权构造分析应以民事执行权强制权性质为指导，借鉴国外主要国家和相关地区的立法例，体现权力监督和制约机制。据此，对民事执行权作执行实施权和执行裁决权的划分，并以此为基础进一步细化。
（一）执行实施权。即执行机关依法享有的以实现执行内容为目的，依职权实施执行措施，进行执行活动的权力。主要包括：１．立案权。即对执行依据的形式审查权。２．决定权。即决定对被执行人财产调查和采取执行措施、强制措施以及执行程序的暂缓、中止与终结的权力。３．强制措施施行权。即被执行人财产的调查和执行措施、强制措施的实施权。４．拍卖变卖权。即对执行标的物的拍卖或变卖。５．统一管理权。即对辖区执行人员、执行装备和执行实施案件的统一管理、统一调度、统一协调和统一部署的权力。６．其他事务性的权力。如送达执行法律文书、发布公告等。
（二）执行裁决权。即执行机关依法享有的在执行程序中对不需经诉讼程序确定的程序和实体事项（主要是程序事项），依当事人及案外人申请或依职权作出裁断或决定的权力。主要包括：１．执行审查权。执行依据的实体审查权，即对仲裁裁决和公证债权文书是否具有不予执行事由的审查；执行当事人变更审查权，即根据既判力变更执行当事人的权力。２．执行监督权。对是否受理执行申请的异议的审查权；对应当暂缓、中止、终结执行而执行实施机构未予暂缓、中止、终结执行作出相应的裁定的权力；对当事人或利害关系人针对执行行为提出的异议的审查权等。这种执行监督权体现的是执行裁决权对执行实施权的监督。３．确定执行依据权。包括以下执行依据的产生：清算裁定；支付恢复工作期间的工资的裁定；交付执行转化为赔偿执行的裁定；执行回转裁定；执行担保人承担担保责任的裁定；认可执行和解协议具有执行力。确定执行依据权是对原执行依据的一种变更权。４．有限和必要的实体纠纷解决权。确认执行和解协议的效力；对和解协议作出不准履行的裁定；对共有财产作出分割裁定；确定拍卖的效力等。实体纠纷解决权旨在确保执行程序顺利进行而设。５．执行复议权。包括：对立案审查裁定的复议权；对执行回转裁定的复议权；对和解协议效力确认裁定的复议权；对不准履行和解协议裁定的复议权；对执行当事人或案外人程序上的执行救济的复议权；对交付执行转化为赔偿执行裁定的复议权。执行复议权体现的是执行裁决权之间的监督。６．第三人到期债权异议的审查权。对需依法另行诉讼确定的法律关系，不作为执行裁决事项。
综上，把民事执行权划分为执行实施权和执行裁决权，符合民事执行权的强制权性质，是解决执行实践中权力过度集中现象的理想选择，有利于民事执行权正确有效行使。
四、配置：民事执行权由人民法院行使是较为合理的选择
民事执行权的配置，即由哪个国家机关来行使民事执行权。近些年来，由于民事案件执行难问题的凸现，学界在民事执行理论的研究中，将目光投向民事执行权配置这一直接关系到国家机关权力分工的问题，并试图在界定民事执行权性质的基础上，审视民事执行权配置的合理性问题。对我国民事执行权如何配置有不同的观点：有的主张在现有的法院体系之外设立专门的区域性执行法院，有的主张由司法行政机关或公安机关行使民事执行权，也有的主张民事执行权仍由人民法院行使。
笔者认为，设置专门的执行法院的主张可以说是一种富有创意的设想，有助于提高执行机构以及执行工作的社会地位，增强执行工作的独立性。但是，建立执行法院是一项带根本性的重大变革，其可行性受到更多条件的制约，落实难度很大。国外只是极个别国家在普通法院系统之外设立执行法院，目前在我国尚缺乏建构专门的执行法院的可行性。将民事执行实施权交由行政机关行使可以减轻人民法院负担，有一定的现实合理性，但其弊端是难以克服执行难中的症结，即地方保护主义和部门保护主义。法院作为司法机关，在我国宪法框架下国家权力结构模式中，独立于地方政府，其在行使民事执行权时，也有一定的超脱性，对于地方保护主义具有一定的抗衡力。如将民事执行权交由地方行政机关行使，由于地方行政机关对地方政府的法定和天然的依附性，抗衡地方保护主义的能力将会大大降低。因此，从国情出发，我国的执行机构设在人民法院更具合理性，人民法院行使审判权的同时，也应当行使执行权。
（一）具有理论依据。在国家权力结构上，民事执行权是司法权下的与审判权并列的国家权力，民事执行权定位于司法权。法院作为司法机关行使属于司法权的民事执行权，是应有之义；再从民事执行权的性质看，民事执行权的强制权性质决定该权力由法院行使具有合理性，法院是国家的司法机关，司法必须具有强制力。这一强制力源于国家的强制力。民事执行权由人民法院行使适应了其具有强制性的本质属性。因为这种特性所反映的执行行为，就是在强制性和司法权的指导下进行。因此，法院行使民事执行权不仅与民事执行权定位一脉相承，也与民事执行权性质一以贯通，在理论上并无障碍。
（二）符合分权理论。从法院的功能上分析，不仅司法权是复合性的权力体系，即便是现代社会的法院也是复合性的法院。按照权力分立理论，一种性质的权力和行使权力的主体要形成一一对应的关系。但是在现实中，权力与行使权力的主体是历史形成的结果，往往不是一一对应的，更多的情况是混合的主体行使混合的权力。即便是分权，当今世界上也并不存在绝对严格的分权。在现实的法律秩序中，法院行使司法以外的职能和法院以外的其他机关行使司法职能的现象大量存在，许多国家都允许和承认司法机关和行政机关具有某种程度上的立法权。
（三）存有历史传统。从我国执行工作的历史发展来看，法院行使民事执行权已基本成为传统习惯，清末以后，民事裁判的司法机关即为执行机关。尤其是建国以来，人民法院执行工作积累了丰富的执行工作经验。我们不能为传统而迁就传统，但历史往往就是国情。目前我国还处在社会主义初级阶段，生产力发展水平还不高，社会主义市场经济体制尚未完全形成，人们的法治意识还不强，由在国家政治经济、社会生活中地位逐渐提高的人民法院行使民事执行权，有利于执行难的解决。
（四）提高执行效率。民事执行权由人民法院行使既有利于提高执行工作的效率，也可以达到审判与执行相互监督、相互制约的目的，实现效率与公正的协调统一。审视民事执行活动，我们可以发现其并不是单纯地实现民事权利义务的过程，往往还伴随着各种“子争议”的发生。这些子争议的解决则需要审判机构对之作出裁判。这样，由负责审判工作的人民法院同时负责执行工作，就可以大大减少审判与执行两者衔接过程中造成的不必要拖延，提高执行的效率。
（五）符合国际通例。从国外立法例来看，在设置执行机关时都充分考虑到了执行行为本身的不同性质，并根据不同性质交由不同的机关承担。总体上，法院行使民事执行权属于通例，而在法院外设专门执行机关行使民事执行权的则属特例。目前只有瑞典和瑞士两国在法院之外设专门执行机关行使民事执行权。而且，国外法院以外的执行机关，在执行中并不能完全行使我国理解的全部的执行职能（主要是实施职能），因民事执行的裁决职能系法院专属，因而实施职能的行使始终离不开法院裁决职能的制约，受法院的控制，法院是执行的权力机关。
在证成民事执行权由人民法院行使的主张后，我们再来思考与配置相关的民事执行机构的设置问题。根据民事执行权性质和构造理论，我国民事执行机构改革应分别独立设置专司执行实施权的执行局和行使执行裁决权的执行裁决庭。上下级法院执行局之间实行统一管理和指挥；执行裁决庭纳入各级法院审判序列，各自独立行使执行裁决权，上下级执行裁决庭实行执行监督。
民事执行权理论问题不仅仅局限于上述四个层面，还有诸如民事执行权的运行、民事执行权的监督等问题，限于篇幅，暂述如上。
浙江省高级人民法院副院长 童兆洪
