从实际操作情况来看，目前较为突出的问题是，由于社会诚信制度的缺失，导致法院保全财务账册的效果与当事人的期待存有不小的落差。法院保全的账册常常资料不全或者不真实，导致审计机关对被告的获利情况无法审计。而当原告发现法院保全回来的财务账册无法使用时，往往又要求法院按照酌定赔偿的方法确定赔偿数额；甚至还出现审计机关根据被申请人或被告提交的账册进行审计，审计的结果出现被申请人或被告不但没有获利，反而是亏损的情形，从而导致申请人要求法院按照酌定赔偿的方法确定赔偿数额。
针对实践中被申请人或被告拒绝提交财务账册，或提交虚假、欠完整的财务账册的情形，目前我院实践中的做法，一般是向当事人出具“限期举证通知书”，告知其必须于收到通知书所指定的期日内，向法院提交完整、真实的财务资料，否则将承担相应不利的法律后果。但是目前看来，这种做法收效甚微。由于我国民事诉讼法并未赋予人民法院具有与侦查机关同样的搜查权限，法院在作证据保全时并无法律依据向当事人出具搜查令。即使法院指定的期限已过，当事人往往也是置若罔闻，而法院也无相关法律依据对拒不提供完整账册资料的当事人采取民事制裁措施。
此外，实践中还出现是否允许原告在法院对财务账册保全失败后改由选择要求法院酌定赔偿的问题，换言之，是否允许申请人的变更求偿程序权的问题。对于这一问题，法官们也有不同认识。有的法官认为，申请人既然向法院申请作财务账册的保全，就应当承担相应的诉讼风险。关于这一问题，可以参照适用“当事人申请法院调查取证，但如果法院最终未能取证，则申请方仍应自行承担相应的证明责任”的证明责任方式。因此，持这种观点的法官不同意赋予申请人在求偿问题上的程序选择权。但也有法官认为，知识产权法定赔偿的前提恰恰是侵权人的获利或者原告的损失无法确定，故原告在两者都无法确定的情况下转求法定赔偿的方式，于法并无不妥。
关于财务账册保全困难的问题，笔者认为，应参考《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《规定》）第七十五条的规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”事实上，TRIPS协议第四十三条第二项有类似的规定：“执法程序中的当事人一方无正当理由擅自拒绝提供或在合理期限内未能提供必要的信息，或者严重地妨碍有关执法活动的程序，成员可以授权司法机关根据向其提供的材料，包括因不能取得信息而受到不利影响的当事人的申述或者陈述，作出肯定或者否定的初步或者最终裁决，但应当向当事人提供对陈述或者证据进行听证的机会。”因此，在今后的立法或是司法解释工作中，应明确被申请人或被告拒不提交财务账册的法律后果，并赋予司法机关相应的取证权力，以保障证据保全制度的有效实施。
关于申请人的求偿程序选择权的问题，笔者注意到兄弟法院的一些有益探索。模式一是对于当事人的此项要求，首先要求当事人书面明确以被告获利为计算赔偿的依据，且以被告的财务账册、销售合同无法取得、容易毁损为由提出保全要求。当原告明确以被告获利为依据的，则原告应固定诉讼请求以及理由，并要求原告预缴一定的审计费用。如申请人不预交的，不予采取保全财务账册、销售合同等措施。如果被告的确是无账册或拒不提交财务资料的，或保全财务账册太过简单以及账册材料不全等原因导致无法得出审计结论的，则应允许原告在证据交换时可以选择由法院根据法定赔偿的方式确定赔偿数额。模式二则通常都会告知申请人相应的风险（即有可能保全不到账册、或者保全到的账册不完整、欠真实），给予申请人相应的程序选择权（即是否启动财务账册保全尊重申请人的意思自治）。但是一旦申请人选择启动该程序，则要承担相应的诉讼风险，法院将依据所审计的情况来决定赔偿的数额。
相较这两种模式，目前笔者更倾向于第一种操作模式。笔者认为，知识产权酌定赔偿的前提恰是侵权人的获利或者权利人的损失均无法确定，故原告在两者都无法确定的情况下转求法定赔偿，并不违背法律规定，法院应当尊重当事人的程序选择权。但也应意识到，实践中多次出现的法院无功而返或者白忙一场的尴尬状况，确实既造成司法资源的无谓浪费，也严重损害了法院的司法权威。要改变这种状况，笔者认为，既可以参考《规定》第七十五条以及TRIPS协议第四十三条第二项的规定，也可以在特定情形下参考行政执法部门查扣侵权产品的数量来计算侵权损害赔偿额度，甚至可以在参酌侵权人侵权行为情节以及主观恶性的因素下，突破50万元的界限，以震慑侵权行为人的嚣张气焰。这些都应当是值得在未来工作中考虑的新模式。
深圳市中级人民法院：叶若思 欧宏伟
