“著作性人身权说”认为，著作人身权仍然是人身权，只不过是一种“著作性人身权”。著作人身权被规定于著作权法，完全是为了处理法律关系的便捷，并不影响其人身权的内在属性。“人身性著作权说”则认为，著作人身权虽然具有一定的人身属性，但它与人身权存在本质的差别，所以它并非传统的人身权，而只是一种“人身性著作权”，具有相对独立的地位和存在价值。
立法解读与审视
法学理论是立法的一面镜子，“著作性人身权说”和“人身性著作权说”的对峙，实质反映的是各方对著作权立法认识上的严重分歧。为此，重新解读和审视著作权立法，势在必行。
从立法的文本进行考察，“著作人身权”显然不是一个严格的法律概念。因为无论是现行著作权法，还是根据著作权法颁布的实施条例，通篇都未出现“著作人身权”的字样。同时提到“著作”和“人身权”的，是著作权法第十条第一款，即“著作权包括下列人身权和财产权……”难道“著作人身权”就是“著作权中的人身权”，或者说是一种著作性人身权？为了检验这一论点的科学性，必须对有关著作权立法进行重新审视。
著作权法第十条第二款和第三款规定，第一款中的第（五）项至第（十七）项权利，也就是我们常说的著作财产权，可以被许可、全部或部分转让给他人。对于剩下的发表权、署名权、修改权和保护作品完整权，也就是我们常说的著作人身权，是否能够许可和转让，则未置可否。这表明，在著作人身权的许可和转让问题上，著作权法是留有回旋余地的。
著作权法第十一条第一款规定：“著作权属于作者，本法另有规定的除外。”据此，著作人身权也完全可能不属于作品的原始权利人——作者。这与人身权的本质属性是背道而驰的，因为迄今为止，我们所说的人身权，其主体都只能是原始权利人，即便是法律本身也不得创设例外。试想，由“本人”以外的人享有生命权、身体权或名誉权，将是多么不可思议和让人无法接受的。从这一点来看，著作权法第十条第一款，或者“著作性人身权说”，其合理性都是值得怀疑的。
著作权法第十七条规定：“受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。”该条中，所谓的“著作权的归属”“通过合同约定”，本质上就是著作权的转让。此处的“著作权”没有任何限定，实际上是对著作人身权可转让性的承认。但这同样不符合人身权的基本属性，因为不可转让性向来是人身权与财产权的重要区别。对此，“著作性人身权说”和著作权法第十条第一款，都无法作出圆满的解释。
结合《计算机软件保护条例》（下称《条例》），“著作性人身权说”的缺陷就更加清楚了。《条例》第八条第一款，也属于对各种著作权的列举性规定。不同的是，《条例》没有像著作权法第十条第一款那样冠以“人身权和财产权”的称谓，而只是统称为“各项权利”。同时，《条例》第八条第二款和第三款还明确规定，发表权、署名权和修改权等著作人身权是可以转让的，与著作权法的含糊其辞形成了明显的对照。《条例》颁布时间晚于现行著作权法，不可能不参考著作权法的规定，但对于著作人身权却采取了不同的立场，这只能说明著作权法的有关规定是存在问题的。
可以说，“著作性人身权说”只是形式上契合了著作权法的个别条文（准确地说是第十条第一款），却忽略了著作权法的整体要求。相比之下，“人身性著作权说”可能更为接近著作人身权的真实面目。
反思：从著作人身权到人身著作权
应该看到，著作权法在经过全面修订后，还出现了第十条第一款“著作权包括下列人身权和财产权”这样的误导性规定，绝不只是简单的立法偏差或失误问题，而是有着深刻的内在原因。
很长一段时间里，我国民法研究谈权利必言其定性，谈定性必言人身权和财产权的归类。人身权和财产权的两分法，逐渐演变成为权利研究的一种固定套路和思维定式，甚至到了不分类就无法研究权利的地步。但对于公司法中的股权、著作权法中的著作人身权等许多新兴权利，两分法却频现疲态，不了了之。这说明什么？这说明，对于新兴私法部门及权利而言，两分法这种非此即彼的研究方法可能并不合适。因为讨论来讨论去，大多是“横看成岭侧成峰”，很难分出高低上下，更不用说有意义的结论了。
诚然，人身权和财产权的两分法，的确增进了我们对权利本质的认识，也对某些实践问题的解决提供了启示，但两分法产生于传统民法，决定了其有效范围也主要是传统民法及其各项权利。新兴的私法部门，无论产生背景还是作用方式，都与传统民法具有很大的不同。将两分法盲目照搬于这些领域，不仅达不到预期的效果，反而会使简单问题复杂化，徒增理解上的烦扰。
对于著作权法来说，它虽然广义上属于民法的范畴，但涉及到具体问题时，却常常是知识产权法的特性更为突出。不只是人身权和财产权的分类，许多传统民法概念和理论，到了著作权法领域，都难以真正发挥作用。这一点，我国知识产权法泰斗郑成思先生早已反复强调过。著作权法需要的是更为具体、实证的分析方法，人身权和财产权两分法等抽象分析工具已越来越不能适应这种需要。这是传统民法学者不得不面对的现实。正是在这一点上，“人身性著作权说”才有了其独特的优势——它冲破了两分法的羁绊，以著作权这一新兴权利为立足点，具体分析权利结构、领悟权利实质，符合著作权法的内在需要和发展趋势。
如果是这样，我们就有理由质疑“著作人身权”概念本身的科学性。“著作人身权”这一术语中，“人身权”是主语，“著作”只是定语，望文生义，很容易使人以为它就是人身权，而与著作权无关。根据笔者的切身观察，即使是专门研习法律的人，如果对著作权法不甚熟悉，这样的误解也时有发生。也许正是出于这种顾虑，著作权法学者才越来越倾向于放弃“著作人身权”的称谓，转而使用“精神权利”。或者如谢怀栻先生所倡导的，直接提及具体的权利类型，比如发表权、署名权等，而不提及诸如“著作人身权”这样的权利总称。
“为了使我们的主张不致流于武断或空洞，我们就得把范本作为它所是的东西，作为参照物——就像作为一把尺子——摆在那里；只有这样做，而不是把范本当作现实必须与之相应的成见。”维特根斯坦先生的这番论述，对于我们的著作人身权研究，可能同样不无裨益。
吉林大学法学院 江苏省常州市中级人民法院：毕荣建 李 浩
