一、“事实问题”与“法律问题”的混淆
司法鉴定应仅限于解决案件审理过程中的“事实问题”，不应涉及法律适用的判断，这是大陆法系国家司法鉴定的传统规则。对此我国学者及实践工作者均予普遍接受。知识产权案件中对于“事实问题”的界定，实践中存在不同的认识。究其原因，在于明确“司法鉴定应仅限于事实问题”的同时，未对“事实问题”和“法律问题”予以清晰界定，导致实践中有的法院甚至将“权利是否存在”、“是否侵权”等法律问题也作为鉴定事项予以委托。笔者认为，对证据材料进行审查、形成内心确认、确定法律事实（小前提）、确定适用的法律规范（大前提），并得出判断是法官行使司法审判权的完整逻辑过程。若在委托鉴定中混淆“事实问题”与“法律问题”，将本应由法院完成的事实认定和法律适用作为委托事项，等于将从事实认定到法律适用的整个司法审判推理过程交由鉴定机构完成。加之法官对鉴定结论的过度依赖，势必导致法院的判决从事实认定到法律析理均为鉴定结论的翻版，从而导致审判权的彻底让渡。
二、区分 “事实问题”与“法律问题”的路径
北京、江苏等地的高级人民法院为避免委托鉴定事项混淆“事实问题”与“法律问题”，曾颁布文件对知识产权案件的鉴定事项作出规定。然而限于对该问题理解的局限性，且采用的列举方式亦难免挂一漏万。为从根本上解决委托事项中存在的混乱做法，需从法学理论的高度对“事实问题”与“法律问题”的内涵、区别及判断标准进行辨析，并据此制定具有普遍适用价值的规范。
“事实问题”及“法律问题”的称谓，是导致实践中界定两者混乱的重要原因。从其文意理解，“事实问题”是对事实的确定，“法律问题”指纯粹的法律适用。从司法审判的对象分析，司法鉴定为证据的一种形式，委托鉴定的事项是法官基于认定案件事实的职责而需确定的某一具体事实，因此鉴定事项只能是案件的事实问题，鉴定结论直接关系并决定某一事实的确认。笔者认为，“事实问题”与“法律问题”分别指“纯粹的事实问题”与“需经法律规范适用而确定的事实问题”。其划分标准为是否需经法律规范适用而确定事实，如无须适用法律规范可确认的事实为“事实问题”，须经法律规范的适用而确认的事实为“法律问题”。换言之，不论法律如何规定，一个待定事实的结论均不会发生变化的即为“事实问题”；如对事实的认定，涉及法律适用或必须通过适用法律的规定方能对事实作出认定的即属于“法律问题”。如果法律规范对判断一项法律事实已作出规定，对法律事实的构成要件、认定标准进行了解析，则不是“事实问题”，而属“法律问题”。
以商业秘密案件为例，反不正当竞争法规定，商业秘密指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。由此说明，法律对判断某项信息是否构成商业秘密已有规定，对商业秘密的构成要件也进行了解析，即“不为公众所知悉”、“实用性”及“权利人采取保密措施”。根据该条规定，“某项信息是否构成商业秘密”已经属于“法律问题”，而非“事实问题”，司法鉴定中不应以此作为委托鉴定的事项。
对于商业秘密构成的三项要件是否属于可委托鉴定的“事实问题”，最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》对“不为公众所知悉”进行了规定，并且对这一要件的具体表现予以类型化，即“某项信息是否不为公众所知悉”也成为“法律问题”。该司法解释列举的“为公众所知悉”的情形中，包括“该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例”，对于这一事实如何判断，法律没有作出进一步的规定，由此该项事实成为可以委托鉴定的“事实问题”，而其上位的事项，“是否为公众所知悉”以及“是否属于商业秘密”均属不可直接委托鉴定的“法律问题”。需说明的是，并非所有的“事实问题”都可以委托鉴定。只有法官依自身能力确实无法判断的“事实问题”，而该问题可借助于科学、技术或其他专业知识帮助法官理解的，才能进行委托。如法律规定某待定事项的判断标准是“一般消费者”或“一般社会公众”，这并不需要专业人士的专业知识，而属于普通人的意识范畴，则该问题属于应由法官自身判断的事项；若判断标准是“某一技术领域内的一般技术人员”的，对这一事实的判断需要涉及某一领域专业人士具备的一般知识或常识，应属于需要委托鉴定方能确定的事项。
三、解决 “事实问题”与“法律问题”的路径
如何避免委托鉴定时混淆“事实问题”与“法律问题”，解决路径是确定技术争议焦点。具体而言，在确定委托事项前，可以采用与确定案件争议焦点类似的方式由双方当事人确定具体的技术争议焦点，且焦点宜细不宜粗。如在专利案件中，要求双方对于被控侵权产品的技术特征是否落入保护范围明确技术层面（如对侵权产品的某一技术特征是否与专利技术方案中某一必要技术特征相同或等同）的具体争议点。法院在由双方当事人确认具体的技术争议焦点后，将该焦点作为委托事项进行鉴定。当委托事项已经围绕在具体的技术事实时，可避免发生将“法律问题”当作“事实问题”委托鉴定的情形，从而有利于纠纷的及时解决。
陕西省西安市中级人民法院：孙海龙 姚建军
