论善意取得之正当性

发布日期：2009-06-05 作者：110网律师

论善意取得之正当性
           ——从制度层面进行考察
李承蔚[①]

内容摘要：善意取得制度之所以能够风靡至今，究竟出于什么得以成全？学术界不乏学者由此问题意识，但真正付诸建构的却不多见。鉴于此，此文拟从法律自身的历史演变，即从主观到客观的发展脉络，梳理善意建立在客观制度的基础，因此之故，公示、公信制度的建立与完善自然促使此制度得以生成——其正当性就此成立。
关键词：善意取得公示原则公信原则正当性

一、善意取得的渊流考
凡论及善意取得之渊源者，大多数学者皆认为其源自 “罗马法无论何人不得以大于其所有之权利给与他人之原则 ”。故无权利者，不能与人以权利，自无权利人受让权利者，常得由其真权利人追回之。然在德国固有法，有所谓“应以手护手”之原则，任意与他人以占有者，除得向相对人请求返还外，对于第三人者不得追回。惟得对相对人请求损害赔偿，近世各国法典多采之。[②]我国大陆中青学者肖厚国先生在其著述中也揭示众学者的该认识，即“善意取得制度渊源于古日尔曼法的‘手护手’原则，尔后经济的发展产生了对交易安全及便捷的需要，它正是顺应着时代的这种要求渐慢地成长起来的，这差不多已是人们的共同认识。[③]对此，也不乏有学者质疑。如梁慧星先生认为“在古日耳曼社会，物权观念与物权制度很不发达，近代意义上的所有权概念亦未真正形成，有关物的归属与利用关系委之占有（Gewere）法体系调整。[④]就罗马法而言，之所以“后手的权利不得优于前手”是因为在罗马法中“物权是指权利人可以直接对物行使并排除他人干涉的权利，即直接支配客体的绝对权利。因此，罗马的法学家从这一现象出发，认为物权是人与物之间的关系，而忽视了它是人与人间的物质资料占有关系的实质。”[⑤]这就是为什么罗马法不将占有视为所有权的一项权能。“因为罗马法不认为占有是一种权利，而把它作为一种事实。”即“占有是对物的事实控制。”[⑥]于是乎，“罗马法根据实际情况，对占有的事实或是肯定，或是否定，以此来达到维持一定的社会经济关系的目的。”[⑦]如此，之所以罗马法未导出善意取得之雏形，乃因为立法未赋予占有权利之表征使然。然在古日耳曼社会占有与本权密不可分，与现实占有相分离的本权并不存在。由此，“古日耳曼法赋予了占有以非同寻常的重要地位，对占有的保护亦非同一般，并因而设立了物追及制度。”[⑧]故“以手护手”只是有条件的追及制度，即“一方面承认占有脱离的追及性质，另一方面又否定占有委托向外追及，仅承认委托者基于契约所产生的对于相对方的请求权。”由此可见，现代善意取得制度与日耳曼法的追及制度可谓出于同一思考。[⑨]
即便如此，“现代善意取得制度与日耳曼法的追及制度无甚关系。它们有着不同的法构造。近现代的善意取得制度乃以观念的所有权为前提，而其时日耳曼观念的所有权尚未生成起来。”[⑩]故，“手护手”原则是古日耳曼固有法的必然产物，并未蕴涵交易安全的理念，那只不过是古日耳曼占有法体系下诉权缺乏的当然反映。[11]前文已述，古日耳曼财产法乃以占有为中心构造而成。于此，占有与本权系不可分的结合体。由占有的角度观察，自然为占有；但就另方面观察则为本权，与“现实相分离的本权并不存在。”[12]换言之，某人若要社会承认其对某物的支配关系，常以对该物进行事实上的支配为必要，而尚不存在与现实相分离的观念性权利。所以，，除非权利人的现实占有遭遇不法侵害，否则，追及诉权制度则不启动。这与当时日耳曼经济状况相应。“故而，欲从‘手护手’原则中直接导出善意取得法律思想的萌芽便异常困难，经济的发展产生了对交易便利的需要，并继而生发了保护交易安全的法理念。而这是中世纪以降才有的事。”[13]而就即便作为继受罗马法的德国普通法，“对信赖保护亦全然不知”。[14] “可是，日耳曼固有法制度的维持对普通法毕竟引致了一些变化。这种影响体现在非经由自由意思发生的占有脱离之场合。被剥夺占有者得实行追及，只不过追及的原因异化为基于所有权了。物追及诉权具有基于所有权的返还请求权的性格。”[15]于是，“基于自由意思为占有委托的场合，虽从形式上维持着‘手护手’原则，与‘手护手’原则相似，但其内容已大大地发生了变化。在日耳曼法体系下，由于法基础的缺失，对第三人不能追及，可如今有了所有权这一法基础，所有人顺理成章便具有了强有力的追及力。但该追及力止于取得者为善意的场合。然而此限制，仅是罗马法物追及制度的一大例外，不能将其视为常态。”[16]对此，安永正昭认为“在自然发观念影响下，所有权诉权之受限制体现了交易安全之保护的倾向。”[17]故，善意取得制度之所以凸现于德国普通法之发展，“乃罗马法所有权概念的继受以及商业的发展使然。” [18]

二、善意的异化
善意恶意本属道德之域，可随着法律自身的演进，也慢慢将其纳入了法律视野并加以考察。对此，曾世雄先生曾说“善意恶意恐为罗马法借体还魂所致。善意恶意本属道德领域之事项，不适于充当法律规定之内容。”[19]善意恶意确属道德范畴，是人主观意识内容价值指针，与法学上“动机”相提并论。如此，善意恶意则是内在的、模糊的且不确定的主观意识。若从内在观念角度审视，则是迎合了19世纪新起的纯粹意思主义。该主义将一切形式的东西均涤荡，显示出观念至上意味。可是伴随经济流通日益繁盛，交易行为此起彼伏，于是形式的东西又被人们所召唤，得以重视。因为在纯粹意思主义下，虽然财货流通日益便捷与自由，可是一切体现在人们的观念中，让相关人无法把握，如此则有害交易安全；鉴于此，观念里的东西得凭借外在方式得以表征，以让外界得以认识，从而又利交易安全的维护。正如肖厚国先生所言“如果说纯粹的意思主义使我们领受了观念的力量，那么近现代民法中的形式主义则让我们体认了意思和形式对物权交易所具有的双重意义。”[20]换言之，民法对意思主义的亲睐则导致意思自治的无上力量，不论是否有登记或交付，均不影响物权的变动；若在形式主义之下，则是对意思主义的抑制，对其进行必要的扬弃，赋予其形式以维护交易的安全。但这绝对不是古代形式主义的简单回归，而是赋予其市场经济交易的内涵。故若要将善意体现在法律当中，则需要加以技术化、形式化以便人们更好掌握。正如曾世雄先生言“如内在之意识状态有足以影响法律关系变动结果之必要者，仅可回归法理，以已知、应知或不知之标准规范之。”[21]这样，善意虽是内在意识状态，可在法理层面通过“知或不知”得以表达，便赋予其可操作性，也更利于主观内在向客观外在的表达。

三、公示公信原则——善意取得的旗帜
      由于善意恶意回归法理得以彰显，其异化为“知与不知”的技术标准。欲使该技术标准有其用武之地，则需法律相关制度的做成，否则仅是海市蜃楼而已。
（一）      公示原则
“物权公示之原则，为关于物权变动公示之原则。现代各国法制就不动产
动产分别以登记及交付（占有）为其公示方法。” [1][22]该学者进一步阐述，于立法主义之不同，而将公示方法与物权变动效力结合而后区分为“成立要件主义”与“对抗要件主义”。但此种认识将物权公示与物权变动公示不加以区分似有太笼统之嫌。关于此，李开国先生认为“物权公示不同物权变动公示。首先是指物权自身的公示，而物权变动，无论交付或登记都只是一个短暂的行为过程，对物权并不起到公示的作用。这仅仅是交付行为或登记行为之结果。”[23]李开国先生这种区分是必要的。这也涉及到不同的立法价值取向。但无论如何，其功能与作用是公认的，即“是现代市民社会为保证物权交易的安全而建立起来的。”[24]这里面至少蕴含着两方面：一方面是公示方法所公示者乃物权的现状；另一方面基于物权现状的公示而产生的信赖。只有两方面的结合，方产生交易安全之可能。否则，公示原则岂不形同虚设。深究之，公示原则保护的不是动态公示本身，而是静态公示之内容。人们是基于对静态公示的信赖而赋予法律效果。学者进而对该信赖区分为两种：“一种是作为与公示内容不同的权利状态，对其不存在信赖，此谓消极信赖” ；“另一种是与作为公示内容一致的权利状态，对其存在的信赖，此谓积极信赖。” [25] 其实，无论哪种信赖均基于公示自身的某种力量，那就是推定力。这是缘于“行使所有权请求权的人，在与其所有权存在争议关系的场合，必须进行证明。从抽象的观念来看，物权取得者必然应证明其物权取得的全过程。然而这种证明通常是艰难的，是故，立法必须努力救济此种证明的不能状态。于是在法律上便有了两种补救措施：一是所有权推定的制度安排；二是信赖制度的设置。”[26]关于推定制度，使为了免除所有权人对权源永无止境的证明，以使其财货在经济社会中自由流通所需。根据该制度，若无相反证明，则推定的权利状态将永续；若有相反证明，则权利状态被推翻。结果,“法律上的这一举证责任的转换使一方当事人在程序上所处的地位非常接近尸体权利，从而在欠缺相反证明的情况下推定出权利的存在，这是从权利外观推定出权利自身的一种规定；这样的规定涵摄着权利外观即是权利的命题。”[27]换句话说，即使法律推定与现实可能不一致，若无相反证明，则推定为绝对权利本身。当然，就不动产而言，是建立在“以实质审查权的国度”。[28]至于动产，各国都赋予动产占有以公信力，在于为动产交易安全，即所谓即时取得。推定与拟制不同，“拟制师立法技术的简易化手段，外表类似于推定；但二者目的、内容相异。拟制为视为，法律效果是确定的，不容举反证；推定式举证责任规定，推定的事实或权利无需证明，推定有争议时，证明推定的前提——基础即可，当然，推定本身也是被主张的。”[29]但推定力不同于公信力的是不会危及静的安全，而从登记作出表象的机能来看，当然应该承认登记的推定力。[30]由此制度，物权的变动则构造了安全交易程式。
（二）公信力
“公信力一词源出于德国，是和与德国民法一样承认不动产登记簿公信力的瑞士民法典的语言。当然，法国民法对动产物权也有承认所谓占有公信力的规定，应该说近代法都有关于动产占有公信力的规定，但只有德国和瑞士，我国台湾承认了不动产登记簿的公信力。”[31] “公信力指没有权利而只有权利外观存在时，使因外观而相信有权利的人取得权利。”[32] 这种界定略显狭隘或词不达意。更准确的说，应该是法律所赋予权利外观以权利实质，对于权利第三人产生实质信赖，从而得以避免物权交易陷入不测之虞。在德国、瑞士等国赋予了登记以公信力。其目的是，“将公示处理的形式上的权利与真实的权利关系分离开来，使其对外产生于真实的权利。”[33]此乃以权利推定力为逻辑起点。详言之，“登记公信力乃登记推定力的运用形式，它经由‘信赖登记’这一要件，界定了推定力保护的对象之范围，即受保护者必须是善意第三人。”[34] 在此，不难看出，立法的价值取向——随着商业社会的日趋成熟与交易日趋频繁，社会需求法律机制保障交易的安全，于是，物权流转变得异乎寻常，相应其安全保障也提上了日程。这里，自然会以损失静的安全来保全动的安全。在这方面，德国立法尤为完善，其不仅实行实质审查登记主义，且对土地不动产买卖实行要式主义并实行了国家赔偿责任。[35]如此，立法机制自然体现不动产登记的公信力，从而为繁荣的物权流转起到了保障。至于动产，纵观各国，几乎都实行公信原则。易言之，无论意思主义法制，抑或形式主义法制，均赋予动产占有以公信力。[36]这是因为动产是以占有为本权标识。动产自身的特殊性从而演绎出了权利表达习惯，凡未有反证证明为他人所有，则推定占有人为该动产的本权人。只有如此，才利于其自由流通，其便于商业社会发展的需要。
总之，“推定力、公信力、对抗力，均以公示为基础。而公示就是基于物权的支配性或绝对性，使他人认知物权权属状况或物权变动过程。”[37]公信在于使外界信赖登记的权利是真实、合法、有效的是公示在法律上的逻辑结果，依此而为的交易应该受到法律保护。推定力是登记名义人无须为自己的权利举证，法律推定其为真实的权利人。推定力的公信力无疑强于推定力的对抗力。如此，善意取得制度自然有了依凭的根据，衡量善意的标准自然体现在对法律制度外在设计方面，从而主观标准自然转化为客观标准。让交易人能够辨认该交易标的的性质和法律赋予的后果如何。从而简化了交易繁琐的权源证明，也促使交易自由的流通。有了公示、公信制度的建立，自然为善意取得制度的正当性树立了旗帜。
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[①] 作者简介：原名李强，男，四川内江人，云南建广律师事务所律师，研究方向：民法哲学、民法基本理论、政治哲学及伦理学。
[②] 史尚宽：《物权法论》，北京：中国政法大学出版社，2000年11月第1版，P558。（日）田山辉明：《物权法（增订本）》，陆庆胜译，北京：法律出版社，2001年3月第1版，P100-101。
[③] 肖厚国：《物权变动研究》，北京：法律出版社，2002年7月第1版，P345。
[④] 梁慧星等编著：《物权法》，北京：法律出版社，1997年第1版，P109。
[⑤]周枏：《罗马法原论》（上册），北京：商务印书馆，2005年8月，P321。
[⑥]周枏：《罗马法原论》（上册），北京：商务印书馆，2005年8月，P323。
[⑦]周枏：《罗马法原论》（上册），北京：商务印书馆，2005年8月，P324。
[⑧]肖厚国：《物权变动研究》，北京：法律出版社，2002年7月第1版，P345。
[⑨]肖厚国：《物权变动研究》，北京：法律出版社，2002年7月第1版，P348。
[⑩]肖厚国：《物权变动研究》，北京：法律出版社，2002年7月第1版，P348-349。
[11]肖厚国：《物权变动研究》，北京：法律出版社，2002年7月第1版，P351。
[12] （陈华彬：《论基于法律行为的物权变动》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第6卷，P108。
[13]肖厚国：《物权变动研究》，北京：法律出版社，2002年7月第1版，P352。
[14] （（日）安永正昭：《动产善意取得制度之考察》，载《法学论丛》第8卷，第4、5、6号。
[15]肖厚国：《物权变动研究》，北京：法律出版社，2002年7月第1版，P353。
[16]肖厚国：《物权变动研究》，北京：法律出版社，2002年7月第1版，P354。
[17] （日）安永正昭：《动产善意取得制度之考察》，载《法学论丛》第8卷，第4、5、6号。
[18]肖厚国：《物权变动研究》，北京：法律出版社，2002年7月第1版，P354。
[19]曾世雄：《民法总则之现在与未来》，北京：中国政法大学出版社，2001年10月第1版，P229。
[20]肖厚国：《物权变动研究》，北京：法律出版社，2002年7月第1版，P128 肖。
[21]曾世雄：《民法总则之现在与未来》，北京：中国政法大学出版社，2001年10月第1版，P229。
[22] P30 史尚宽：《物权法论》，北京：中国政法大学出版社，2000年11月第1版。
[23] 李开国：我国物权立法之问题研究[J]，载游劝荣主编：物权法比较研究，人民法院出版社，2004年，P32。
[24] （（日）田山辉明：《物权法（增订本）》，陆庆胜译，北京：法律出版社，2001年3月第1版，P30。
[25]肖厚国：《物权变动研究》，北京：法律出版社，2002年7月第1版，P12-13 。
[26]肖厚国：《物权变动研究》，北京：法律出版社，2002年7月第1版， P303。
[27] [日]七户克彦《登记的推定力——比较法的考察》，载法学研究63卷1号，第38页。
[28]王茵：《不动产物权变动和交易安全》，商务印书馆，2004年3月版，P71。
[29]转引於保不二雄：《民法著作集I，财产法》，新青出版社，2000年3月初版第1次印刷，P79-86，转引自王茵：《不动产物权变动和交易安全》，商务印书馆，2004年3月版，P77。
[30] （日本曾有判例承认家屋台财记载的推定力。参见最高法院判决昭和33年（1958年）6月24日，转引自[日]我妻荣，有泉亨补订：《新订物权法（民法讲义Ⅱ）》，P245。转引王茵 P77 ）
[31]王茵：《不动产物权变动和交易安全》，商务印书馆，2004年3月版， P78。
[32]王茵：《不动产物权变动和交易安全》，商务印书馆，2004年3月版， P79 。
[33]肖厚国：《物权变动研究》，北京：法律出版社，2002年7月第1版， P324。
[34]肖厚国：《物权变动研究》，北京：法律出版社，2002年7月第1版，P328。
[35]肖厚国：《物权变动研究》，北京：法律出版社，2002年7月第1版，P 328-329。
[36]肖厚国：《物权变动研究》，北京：法律出版社，2002年7月第1版，P 342。
[37]王茵：《不动产物权变动和交易安全》，商务印书馆，2004年3月版，P81。