内容提要: 产品的生产商一旦知道或者应当知道其投入流通的产品存在某种危及使用者人身或者财产安全的危险，就要对其产品的使用者承担售后危险警告义务，要采取合理措施警告产品使用者当心所存在的危险，否则，要就其没有进行售后警告的产品引起的损害对产品使用者承担侵权责任；此种侵权责任仅仅是过失侵权责任而非严格责任，以产品生产商存在过失作为条件；产品售后警告义务的确立使产品生产商承担的警告义务和侵权责任得以拓展，为产品使用者提供更安全的保护；在建立生产商售后警告义务的时候要考虑众多复杂问题。
四、生产商违反售后警告义务承担的侵权责任性质
（一）生产商违反售后警告义务承担的过失侵权责任
如果生产商应当承担售后危险警告义务，当其违反警告义务并因此导致其产品的使用者遭受人身或财产损害时，生产商应当就其不警告危险行为引起的损害对他人承担侵权责任。问题在于，生产商就其不警告危险行为引起的损害承担的侵权责任是严格责任还是过失责任。对此问题，美国司法判例有不同的学说。有些司法判例认为，生产商违反所承担的售后警告义务，应当对使用者承担严格责任而非过失责任；[1]有些司法判例认为，生产商违反售后危险警告义务所承担的侵权责任应当是过失责任而非严格责任，在决定生产商是否要承担售后警告义务，要考虑特定案件的具体因素以决定被告的售后行为是否合理。在Patton v. HutchinsonWil - RichManufacturing co.[2]案中， Kansas州最高法院即采取过失理论，它认为，在决定生产商有关售后警告行为是否合理时，要考虑众多具体因素，包括: （ 1）生产商不给予使用者售后危险警告，使用者因为使用有危险的产品责任损害的性质； （2）将来发生损害的可能性；（3）受危险产品影响的人数； （4）生产商确定和联系当前产品使用者要承担的经济费用，例如，生产商与购买者是否还保持继续联系，或者生产商是否还可以通过其他方式确定将要对其提供售后警告的产品使用者； （5）被告所从事的工业性质； （6）所涉及的产品类型； （7）生产或出卖的产品件数； （8）消除问题除了给予通告外还能够采取的措施等。目前，美国主流司法判例采取后一种理论，认为生产商就其不履行售后警告义务承担的侵权责任为过失责任而非严格责任，生产商是否要承担过失侵权责任，需要平衡案件的具体因素，而这些因素在生产商承担售前警告义务时很少会涉及到。司法判例在决定生产商是否就其不警告售后危险行为引起的损害承担侵权责任时，究竟应当平衡考虑哪些具体因素，取决于各个法院在具体案件中的具体考量，法律无法作出统一规定，不过，可以肯定的是，凡是法官在一般过失侵权责任中可能会考量的因素，法官在决定生产商是否就不警告售后危险行为承担侵权责任时均会涉及到，因为生产商就其不警告售后危险行为承担的侵权责任本质上是一种过失责任，同一般的过失侵权责任并没有什么不同，美国《侵权法复述（第三版） :产品责任》第10条反映了美国主流司法判例的精神，将生产商违反售后警告义务的行为所承担的侵权责任规定为过失责任，生产商是否要承担侵权责任，其根据是理性人的标准，即一个处在生产商地位的理性人如果会对自己出卖的产品提供警告，则生产商应当对其产品进行售后警告，而生产商不警告售后产品危险的行为即构成过失，应当承担侵权责任；如果一个处在生产商地位的理性人不会对自己出卖出去的产品危险进行警告，则生产商也不用对其产品进行售后警告，其不作为行为不构成过失。总的说来，美国司法判例和学说均认为，在决定生产商是否就其不警告售后产品危险引起的损害承担侵权责任时，法官要考虑产品可能引起损害的性质、程度、损害发生的频率、产品的使用期限、所出卖的产品的件数（ units） 、生产商与产品使用者的关系、产品的性质等。
（二）产品的性质与生产商的售后警告义务
在决定生产商不进行产品售后危险警告的行为是不是过失行为时，法官会考虑引起使用者损害的产品是什么性质的产品，因为法律并不要求生产商对自己生产的一切产品均承担售后危险警告义务，法律仅仅要求生产商对自己生产的那些在性质上适于进行售后危险警告的产品承担售后警告义务，而不要求他们对那些在性质上不适于进行售后危险警告的产品承担售后警告义务，因此，当生产商生产的产品属于那些适合进行售后警告的产品时，生产商应当承担售后警告义务，如果他们不对这些产品进行售后危险警告，则应当对危险产品引起的损害承担侵权责任，反之，则不承担侵权责任。哪些产品是适合于进行售后警告的产品，哪些产品是不适合进行售后警告的产品？ 法律并没有明确的规定，应当由学说和司法判例作出说明。有司法判例认为，如果生产商生产的产品是普通的日常家用品，在其产品投入流通领域之后发现自己生产的产品存在致人损害的危险，他们不用对此种危险承担售后警告义务。因为，日常家用品是大规模生产、大规模销售，让生产商对每一个消费者承担售后警告义务是根本不可能的。
还有司法判例认为，即便某种产品不会像日常家用品那样被人们广泛使用，但如果该种产品在商品流通领域很少被使用或消费，则生产商也不用对此种类型的产品承担售后警告义务。司法判例通常认为，生产商对承担售后警告义务的产品是那些在某些小型和具有不同特色的市场上出卖的产品，或者是那些在生产商可以直接知道最终顾客名单的市场上出卖的产品。[3]
此种理论显然存在问题，理由如下:首先，日常家用品如果存在售后危险的话，此种危险绝不比那些非日常家用品存在的售后危险小，仅仅让生产商对非日常家用品存在的售后危险承担警告义务，不足以保护危险产品使用者的利益；其次，虽然日常家用品是大批量生产和销售，如果生产商不对事后发现的或新发现的危险予以警告，则遭受危险产品损害的人将要比遭受非日常家用品损害的人更多，社会影响更大，后果更严重；最后，即便生产商生产的产品是建立在自动化、大规模的基础上，生产商不知道自己产品使用者的情况，也可以对这些使用者进行危险警告，这就是，通过大众媒体发布产品危险警告，使消费者可以迅速了解日常家用品存在的问题，以便采取措施预防产品危险损害。例如，当果冻作为大众日常家用品进入万千家庭时，生产商如发现果冻存在噎死婴幼儿的危险，就应当在大众媒体上对此种危险予以警告，并在下一批次生产的产品上注明果冻存在的危险。可见，无论生产商生产的产品性质如何，只要生产商发现自己的产品在使用中存在某种危险，就应承担售后警告义务，否则，应当就其不警告危险行为引起的损害对他人承担侵权责任。
（三）危险程度、危险性质与生产商的售后警告义务
在确定生产商不对其售后产品危险给予警告的行为是否属于过失行为时，法官要考虑售后产品危险的性质、危险的程度和损害发生的频率。如果生产商不对危险进行售后警告，而这种危险会引起严重的损害后果，则生产商可能要对此种产品危险承担售后警告义务，当生产商没有对这样的危险进行售后警告时，其行为构成过失，生产商要承担侵权责任；相反，如果生产商不对其进行售后警告义务的危险仅仅会引起一般的损害后果，则生产商可能不应对此种产品危险承担售后警告义务，当生产商没有对此种危险进行售后警告时，生产商的不作为行为不构成过失，也不用就其产品危险引起的损害对他人承担侵权责任。此种理论将生产商的过失行为同生产商生产产品的危险程度结合在一起，符合过失侵权责任的理念，也符合生产商售后警告义务区别于售前警告义务的精神，既考虑了受害人的利益，也考虑了生产商的利益。问题在于，生产商的产品危险引起什么样的损害后果才可以看成严重的损害后果。有司法判例认为，生产商的产品危险如果引起产品使用人遭受严重的、重大的伤害后果或死亡后果，则该种危险引起的致命后果才看作严重的后果，此时，生产商应当对其产品承担售后警告义务，否则，生产商不应承担售后警告义务。[4]
此种理论具有一定的合理性，因为，如果产品危险是致命危险，生产商当然要对其致命产品危险承担售后警告义务，但是，生产商生产的产品如果会引起他人有形财产的损害，生产商是否要对其产品承担售后警告义务。本文认为，如果生产商的产品在使用时可能会对他人有形财产造成严重损害后果，则生产商应当对此种危险承担售后警告义务，否则，其行为构成过失，应当对使用者遭受的财产损失承担侵权责任。除了考虑生产商产品危险引起的损害后果之外，法官在确定生产商有关售后警告行为是不是过失行为时，还要考虑损害发生的频繁性，即如果生产商没有警告的危险经常引起使用者遭受损害，即便此种损害后果不是致命的或者严重的后果，生产商也应对其承担售后警告义务，如果生产商没有警告的危险仅仅一次或偶尔引起使用者遭受损害，生产商不用对此种危险承担售后警告义务，除非偶尔引起的损害后果是严重的、致命的或重大的损害后果。换句话说，使用者遭受产品危险损害的可能性越大，生产商就其不进行售后危险警告行为承担侵权责任的可能性越大，即便引起损害的危险不是灾难性危险。[5]
（四）产品的使用者与生产商的售后警告义务
在确定生产商是否就其产品危险对使用者承担售后危险警告义务和侵权责任时，法官会考虑产品使用者的身份是否可以确定的问题，如果产品的使用者的身份可以确定，则生产商可能要对这些使用者承担售后警告义务，如果生产商生产的产品使用者的身份难以确定或无法确定，则生产商可能无须对这些使用者承担售后警告义务。美国《侵权法复述（第三版） :产品责任》第10 （B）条对此作出了明确规定，已如前述。法官如何判断生产商生产产品的使用者身份是否可以确定？ 美国《侵权法复述（第三版） :产品责任》第10条评论A认为，在具体确定生产商产品使用者的身份是否可以确定时，法官要考虑诸如产品的类型、所出卖的产品的件数、潜在使用者的数量、搜寻产品使用者的方法以及可予利用的使用者记录等诸多因素。如果产品使用者的身份无法确定，则生产商不用就自己产品存在的危险对使用者承担售后警告义务。生产商对其产品使用者身份的确定是否要求它们一定知道每一个顾客的名字和地址？ 美国《侵权法复述（第三版） :产品责任》第10条的官方评论B条规定，在决定产品使用者的身份是否可以确定时，法律并不必然要求生产商知道每个顾客的姓名和住址。通常，生产商关于产品使用者的记录是生产商确定产品使用者身份的重要工具，生产商当然还可以使用其他方式追溯自己产品的使用者。此种理论在美国的某些司法判例中得到适用。在Kozlowski v. John E. Smith's sons co.[6]案中，Wisconsin州最高法院认为，由于生产腊肠填充机的生产商知道使用自己产品的所有使用者，因此，当该生产商将自己产品投入市场后，发现自己的产品存在危险时，生产商应当对所有用户承担产品的售后危险警告义务。但是，生产商并非要对所有的产品安全改进承担警告义务，因为许多产品是大规模生产，让生产商追溯使用者以警告安全改进措施会使生产商承担不合理的费用。同样，在Crowston v. Goodyear Tire & Rubber co.[7]案中，美国North Dakota州最高法院认为，生产轮胎圈的生产商如果能够预见到轮胎圈的使用者会遭受所发现的已出卖产品危险的损害，应当对可以合理预见的使用者承担售后警告义务，尽管生产商要给每个原始购买者提出危险通知存在困难。
在决定生产商是否可以确定其产品使用者的身份时，法官需要考虑的一个重要因素是生产商出卖产品的件数或数量，如果生产商生产和出卖的产品件数较少或数量不多，则他们会更容易确定其产品使用者的身份，此时，法官可能会要求生产商对其产品危险承担售后警告义务；反之，如果生产商生产和出卖的产品件数较大或数量庞大，在确定产品使用者的身份时可能会存在很大的困难，即便有可能，生产商确定产品使用者的身份所支付的成本会很高，法官可能不会要求生产商对其产品危险承担售后警告义务。
（五）生产商和其产品使用者之间的关系与生产商的售后警告义务
法官在决定生产商是否要就其产品危险对使用者承担售后警告义务和过失侵权责任时，要考虑的一个重要因素是生产商与其产品使用者之间的关系。如果生产商在将自己的产品出卖给使用者之后同使用者之间没有什么关系，甚至根本就没有同产品使用者发生直接的关系，则法官可能不会责令生产商对其产品使用者承担售后警告义务；如果生产商在将自己生产的产品出卖给使用者之后同使用者之间仍然保持密切关系，则法官可能会责令生产商对其产品使用者承担售后警告义务和侵权责任。法官之所以会责令生产商对与自己保持密切关系的产品使用者承担售后警告义务，其原因有两个方面:一方面，当生产商与自己的产品使用者保持持续和密切的关系时，生产商完全可以确定自己产品使用者的身份，根据上述身份确定理论，生产商当然要对其产品使用人承担售后警告义务；另一方面，生产商与其产品使用者保持持续和密切的关系时，生产商对其使用者予以售后警告义务不会产生不合理的成本问题，生产商可以轻易对其产品使用者提供危险信息。
（六）持续从事有关产品的生产与生产商的售后警告义务
法官在决定生产商是否要对自己生产的危险产品承担售后警告义务时，要考虑的重要因素是生产商是否还在继续从事此种危险产品的生产经营活动。如果生产商在将某种产品卖出去之后还会继续生产和销售具有潜在危险的产品，则生产商有可能要对已经卖出去的产品危险承担售后警告义务；如果生产商已经不再从事此种产品的生产或经营活动，则生产商可能不会对其危险产品承担售后警告义务。因此，如果生产商还在对某种产品或该产品的配件作广告，则更有可能要比一个已经不再生产此种产品或已经将某种产品从特定市场撤回的生产商承担售后警告义务。当然，在决定生产商是否承担售后警告义务时，此种因素仅仅是决定生产商的不警告行为是否合理的因素之一，而不是决定性因素。例如，当原告在生产商已经停止生产石棉10年之后遭受石棉爆炸引起的损害，法院认为，生产商仍然要就其没有警告石棉爆炸危险的行为对原告承担侵权责任。[8]
五、生产商违反售后警告义务承担的侵权责任抗辩
生产商应当就其产品危险承担警告义务，如果知道或应当知道自己生产的产品存在危险而不履行危险警告义务，生产商应当就没有警告的危险引起的损害对产品使用人承担侵权责任，但是，如果生产商有法律认可的抗辩事由，就不用对产品使用者承担侵权责任。在产品危险警告义务领域，生产商享有的抗辩手段有四种，即公开危险、明显危险规则，老练使用者理论，批量出卖人理论以及博学的中间人理论。这些抗辩事由既可以在售前警告义务领域适用，也可以在售后警告义务领域适用，虽然它们目前主要在售前警告义务领域适用，因为售后警告义务才刚刚确立，司法判例还没有机会将这些抗辩事由适用到售后危险警告义务引起的侵权责任领域。
（一）公开危险、明显危险规则
虽然生产商生产的产品存在某种损害危险，但是，如果该种危险是公开的、明显的，是一般消费者可以轻易识别的，则生产商不用就此种危险对产品使用者承担危险警告义务；即使此种危险引起产品使用者损害，生产商也不用对使用者遭受的损害承担侵权责任。这就是产品责任领域的明显危险规则。法律之所以认为生产商不用对公开危险承担警告义务和侵权责任，是因为公开危险是一般人都能够识别的，让生产商对这样的危险予以警告不仅浪费了生产商的财力，使其生产成本增加，而且还会增加消费者的负担，使之受到过多的不必要信息的困扰，而真正需要予以警告的信息淹没在这些信息之中，增加了产品的危险。将公开危险规则作为免除生产商承担警告义务的手段在众多的司法判例中得到认可。在Katz v. Arundel - B rooks Concrete corp.[9]案中，作为原告的工人被被告生产的混凝土所伤害，原告起诉要求被告承担侵权责任，原告认为，被告在生产混凝土时没有履行关于此种产品的危险警告义务。法院认为，被告不应承担侵权责任，因为被告不应对其生产的混凝土所具有的危险承担警告义务，“让每一个混凝土供应商均对混凝土所具有的腐蚀特性予以警告是不合理的，正如要求一个电力公司对触及电线存在的危险予以警告是不合理的一样。”在Myers v. MontgomeryWard & co.[10]案中，被告是一家生产割草机的生产商，其所生产的割草机没有安装安全设备。原告在使用被告生产的割草机时，被割草机割伤。原告起诉要求被告承担侵权责任，因为被告没有对割草机存在的危险予以警告。法院认为被告不用承担侵权责任，理由是:当消费者打算购买一个存在明显缺陷的危险割草机时，消费者必须寻找足够的信息以作出理性选择。上诉法院认为，虽然被告生产的产品欠缺安全设备，但是，此种状况在原告购买时已经十分明显，原告可以选择一个配备了安全设备的割草机，也可以选择没有配备安全设备的割草机，还可以选择根本不购买。明显危险规则除了可以在割草机引起的侵权责任领域加以适用外，还可以在飞镖、取暖器、弹弓、儿童玩具枪以及绞肉机引起的侵权领域得到适用。当使用者遭受这些产品的危害时，法官可能不会责令生产商对受害人承担侵权责任，因为这些产品本身所具有的危险是公开的、明显的。[11]
此外，如果某种产品虽然存在潜在危险，但此种潜在危险是普通大众均知道的或者能够理解的，生产商也不用对此类产品的隐蔽危险承担警告义务和侵权责任。例如，刀或斧头的生产商不用对刀或斧头伤人的危险予以警告，火柴生产商不用对火柴可以引燃作出警告，炸药生产商不用对炸药会爆炸的危险作出警告，锤子的生产商不用对锤子会砸伤手指的危险予以警告。[12]
当被告生产的产品所具有的危险令原告受损时，如果原告起诉要求被告承担侵权责任，而被告可以主张引起原告损害的产品危险是公开危险、明显危险，自己无须对此种危险承担警告义务和侵权责任；如果原告不能证明引起自己损害的产品危险不是公开危险、明显危险，则法官会驳回原告的诉讼请求；如果原告能证明引起自己损害的产品危险是隐蔽的危险，则法官应当责令生产商对原告承担侵权责任。可见，判断引起产品使用者损害的产品危险是不是公开危险、明显危险，成了被告是否需要就其产品危险承担侵权责任的关键。那么判断产品所具有的危险是否属于公开危险的标准是什么呢？ 一般认为，某种产品所具有的危险是否属于公开危险、明显危险，并不取决于使用者对此种危险的实际了解，问题的关键是，某种产品所具有的危险是如此地明显以至于要求生产商对其予以警告是不合理的。换句话说，产品存在的危险如此显而易见，一个使用者在评估此种产品的危险时其注意程度同生产商提供了警告时的注意程度相同。[13]在Fleck v.Sylvan Pools， Inc.[14]案中，原告在被告的游泳池游泳，当他从四英尺高的游泳池边缘跳进游泳池时，原告的头部撞到游泳池底部而导致四肢瘫痪。原告起诉要求被告承担侵权责任，因为，被告的游泳池和眼线（ liner）没有水深标识，没有禁止跳水的警告标志。被告辩称，自己不用承担侵权责任，因为，跳入水深不确定的游泳池的行为构成公开和明显的危险，被告不用对此种危险承担警告义务。原告认为，如果有水深标识或者警告，他将不会在浅水区跳水。法院认可原告的意见，认为跳入浅水所存在的危险不是公开、明显危险，被告应当就其欠缺警告行为承担侵权责任。美国《侵权法复述（第二版） 》第388条的评论K项对公开和明显危险规则作出了说明，它指出，如果生产商有理由相信自己产品的使用者会发现和理解自己产品存在的危险，则生产商不对产品使用者承担此种危险的警告义务。美国《侵权法复述（第三版） :产品责任》第2条评论也认可了产品责任领域的公开和明显危险规则，它认为，生产商不用就产品使用者普遍知道的危险承担警告义务，但是，如果此种警告对于使用者决定是否使用产品有重要影响，那么生产商应当对那些非明显的危险提供适当警告（第2条评论I项） .如果一个有理性的出卖人知道可能会有人试图减少或避免损害危险，那么他应当提供此种危险的警告（第2条评论） .
（二）老练使用者理论（ sophisticated userdoctrine）
老练使用者理论也称之为博学使用者理论（ knowledgeable user doctrine） ，是指生产商生产的产品虽然存在危险，但如果该产品的使用者由于自己所具有的知识和经验，对该产品所具有的危险具备一般社会公众所不具有的知识，此时，生产商不用对此种产品使用者承担危险警告义务。当生产商生产的危险产品引起此类使用者损害时，生产商不用对老练使用者或博学使用者承担侵权责任。美国《侵权法复述（第二版） 》的报告人认为，在某些情况下，让生产商直接对产品的最终使用人给予有效的危险警告是不实际的，此时，生产商可以通过对第三人提供信息的方式履行自己承担的适当警告义务，倘若此种第三人将生产商生产的产品出卖给产品的最终使用者。美国《侵权法复述（第二版） 》第388条评论N规定了老练使用者理论。该评论N认为，在决定生产商是否可以合理信赖中间人将产品危险信息传达给产品的最终使用人时，法官应当考虑下列因素:产品的危险状况，产品的使用目的；提供警告的方式；第三人的可依赖性；产品涉及的危险程度；要求生产商对所有使用者直接进行警告的成本。老练使用者理论在众多的司法判例中得到适用。在Little hale v. E. I. Dupont de Nemours co.[15]案中，法院认为，生产商无需对从事某种商业或职业活动的人承担危险警告义务，如果此种危险是此种商业或职业领域人所共知的危险的话。由于生产商对其产品的购买者不承担警告义务，因此，若产品购买者的雇员在使用该产品时受到伤害，生产商不用对产品使用者的雇员承担侵权责任。在此案中，生产商将自己的产品出卖给第三人，第三人作为有经验的使用者，完全可以理解该产品存在的危险，当他人将购买的产品交给自己的雇员使用时，生产商不用对该雇员承担危险警告义务，而仅由雇主对该雇员承担危险警告义务，因为雇主对产品生产商出卖的产品危险有知识和经验，如果他们认为生产商出卖的产品有危险，应当对其雇员进行危险警告。在Fierro v. International Harvester co. [16]案中，生产商为Luer公司生产卡车驾驶室（ cab）底盘和发动机。当生产商将卡车底盘出卖给Luer公司之后，Luer公司在该底盘上装上冷冻柜，从而制造出了冷冻卡车。Luer公司在改装生产商生产的卡车时，从卡车畜电池引一根电线到冷冻柜。几年后，当原告司机在驾驶该改装冷冻卡车时，冷冻卡车翻，引起大火，烧伤了原告。原告起诉，要求生产商承担侵权责任。原告认为，被告生产商应当警告Luer，从卡车畜电池引电线到冷冻柜存在起火危险。法官认为，被告生产商不用对原告承担侵权责任，因为Luer公司是老练的使用者，生产商无需对它承担危险的警告义务。
老练使用者理论经常在雇佣关系领域得到适用。在这一领域，法律认为，当生产商将所生产的产品出卖给作为雇主的买受人时，如果该雇主的雇员在使用生产商生产的产品时受到产品危险的损害，生产商无需对雇员遭受的损害承担侵权责任，因为生产商不用就自己生产的产品危险对购买者的雇员承担危险警告义务，而仅需就自己生产的产品危险对购买者承担警告义务，作为购买者的雇主应当就其购买的产品危险对其雇员承担警告义务，否则，雇主应当对其雇员承担侵权责任。在Gonzalez v. Voivo of A[17]merican. 案中，法官适用老练使用者理论免除了生产商对购买者的雇员承担的侵权责任。在该案中，被告公司生产了铁路车厢，并将它出卖给另一家公司。购买人的一名雇员在用被告公司生产的铁路货车车厢牵引拖车时，因为货车车厢翻倒而受伤。该雇员起诉，要求生产该货车车厢的被告公司承担侵权责任，其理由是，被告没有将拖车挂钩与保险杠错误使用时所产生的危险作出警告。法院认为，被告不用对原告承担危险警告义务和侵权责任。
为什么法律要适用老练使用者理论来免除生产商对购买人的雇员承担的侵权责任？ 这是因为:如果要求生产商就其没有对中间人的雇员予以危险警告的行为承担侵权责任，则此种侵权责任在生产商无法对产品最终使用者进行产品危险警告的场合会成为绝对责任，对生产商不公平；同时，让生产商就其产品危险直接对中间人的雇员承担警告义务，会导致生产商对其产品所予以警告过多、过滥，最终导致雇员遭受更多的损害；此外，不让生产商就其产品危险对中间人的雇员承担警告义务符合产品警告的终极目标。法律之所以要求生产商对产品危险承担警告义务，其目的在于减少与产品有关的损害危险，防止产品危险危及使用人的人身或财产利益。在一般情况下，生产商应当对自己生产的产品承担危险警告义务，因为生产商了解自己产品的特性和危险，并且在没有出卖之前，生产商控制着自己生产的产品，此时，生产商可以通过各种方式履行自己的警告义务，诸如将警告打印在自己的产品上，或者将警告写进用户指南或产品说明书中，或者将警告标签贴在产品的包装箱上。但是，生产商并非在任何情况下均可对自己生产的产品进行危险警告。在某些情况下，生产商对自己产品的危险警告只能通过中间人实现，这些中间人向生产商购买了生产商生产的危险产品，他们凭借自己的商人身份，了解和掌握了该产品的性能、特点和潜在危险，它们在将所购买的产品出卖给产品的最终使用者或者交给自己的雇员使用时，应当对这些人进行产品危险警告。可见，在一般情况下，生产商必须就其生产的产品危险对自己产品的使用者承担警告义务，例外的情况下，生产商的此种义务可以免除，由更有利于实现产品危险警告目标的人来承担。在生产商将其产品出卖给作为雇主的购买人的场合，如果雇主将存在危险的产品交给自己的雇员使用，雇主同生产商相比，处于提供警告行为的更佳位置，应当对其雇员承担危险警告义务。雇主应如何就生产商生产的产品危险对自己的雇员承担警告义务？ 学说认为，在雇员工作场所引起的侵权责任领域，最有效解决工作场所警告问题的方法是，要求雇主通过雇员培训和监督的方式对他们提供安全信息，让他们了解有关产品的性能、危险，掌握避免危险的方法。
老练使用者理论具有一定的科学性，免除了生产商不必要的危险警告义务。因为，生产商可以相信，某些产品虽然存在危险，但是，一个经验老到的使用者凭借自己的生活经验和相关知识，完全可以知道此种危险。因此，插座的生产商生产的插座虽然有导电的危险，但是，他们不用就此种危险对电工承担警告义务，因为电工是专业负责安装插座的人，他们有插座导电方面的专业知识，知道插座与电线接触时的危险；火药生产商无须对购买者承担警告义务，无须告诉他们一旦火药储存在盒装容器中，其威力会下降，因为火药购买者自己具有这方面的知识和经验；轮胎生产商不用对有经验的工人承担警告义务，告知他们当心过分给轮胎冲气会导致轮胎爆炸的危险；同样，汽车生产商不用对汽车轮圈有关的爆炸危险承担警告义务，因此，当汽车修理商修理汽车时汽车轮圈爆炸而遭受损害，不得要求生产商就其不警告轮圈爆炸危险引起的损害承担侵权责任。老练使用者理论一方面会将产品危险的警告义务从生产商身上转移到了产品购买者身上，当购买者向生产商购买产品，然后出卖给第三人或者交给自己的雇员使用时，购买者应当就其购买的产品所具有的危险，对第三人或自己的雇员承担警告义务，生产商不就自己产品的最终使用人承担警告义务；另一方面，它可能会直接将产品危险引起的损害后果转嫁给危险产品的最终使用者，因为有关产品虽然存在危险，但此种危险是产品使用者的知识和能力可以对此进行识别和加以避免的。因此，生产商不用就此类危险对使用人承担警告义务。
（三）批量出卖人理论（ the bulk seller doctrine）
批量出卖人理论也称为批量供应人理论（ the bulk supp lier doctrine） ，是指如果生产商将自己生产的产品出卖给第二个生产商或批发商，第二个生产商或批发商再将该产品重新包装之后出卖给社会公众，则生产商仅需就其产品危险对中间批发商承担警告义务，而无须就其产品危险对产品的最终使用者承担警告义务，当产品最终使用者因为产品危险欠缺警告而遭受损害时，不得要求第一生产商承担侵权责任。批量出卖人理论被美国《侵权法复述（第二版） 》第388条的官方评论N所规定，并得到学说和司法判例的广泛认同。在Higgins v. E. I. Dupont Nemours & co.[18]案中，原告向Dupont购买了被告生产的Imron漆，由于Imron存在致人畸形的危险，原告向法院起诉，要求被告Dupont公司、为Dupont提供制漆原料glycol ether acetates的供应商Eastman和Union carbide承担侵权责任。法院认为，作为向Dupont提供制漆原料的批量供应商Eastman和Union Carbide提供的原料虽然存在危险，但仅应就此种危险对购买者承担警告义务，不用对产品的最终使用者原告承担危险警告义务，因此，当原告的消费者在使用Imron漆时遭受化学物质的损害时，他们不得请求批量供应人承担侵权责任。法院认为，Dupont比批量供应人Eastman和Union Carbide处于向原告提供危险警告的更优位置，应当对Imron漆的最终使用者承担危险警告义务，因为，Dupont制造了最后的成品漆，并将其包装，贴上标签后出卖给原告。与其他两个被告相比，Dupont更容易将产品存在的危险告知自己的顾客，而其他两个被告实际上无法将危险信息告知产品的最终使用人，因为他们仅仅将有害的化学物质批量供应给Dupont公司而不是供应给原告。在本案中，法官采取了两步分析法。第一步集中分析作为化学物质购买者的Dupont公司的地位，法院认为，Dupont公司作为一家化工公司，对于化学物质具有渊博的知识，当它与化学物质的出卖人Eastman和Carbide打交道时被法律认定为老练使用者，应当知道从出卖人那儿购买的化学原料存在的危险，因此， Eastman和Carbide无需对其出卖的化学原料承担警告义务。第二步，法官集中分析被告作为化学原料批量供应人的法律地位。这一步主要说明Dupont对最终产品使用人提供警告的可行性，因为，在产品分配流程中，产品最后是由被告Dupont实际加以包装。一般而言，危险警告被直接标在产品上，标签上或者是容器上，该种警告才能发挥最大的效用。因此，被告Eastman和Carbide作为批量供应人不就其提供的化学原料存在的危险对原告承担侵权责任。在Jones v. Hittle Service， Inc.[19]案中，三家石油公司生产和批量供应丙烷给Hittle公司， Hittle公司作为批发商，又将丙烷出卖给原告。在Hittle公司通过地下管道将丙烷输送给原告家里时，由于丙烷泄露，而原告的被继承人不知道煤气泄漏而点烟时，丙烷爆炸导致原告的被继承人死亡。原告同时向法院起诉三家石油公司和Hittle公司，要求他们就不警告丙烷存在的危险或特性引起的损害对自己承担侵权责任。Kansas州最高法院认为，在本案中，三家石油公司在将自己的产品出卖给批发商之后，不就丙烷的特性或危险对最终消费者承担警告义务，石油公司不警告产品最终使用者的行为不是过失行为，也不会使自己的产品成为缺陷产品。在本案中，丙烷的特性和危险的警告义务应当由Hittle公司承担， Hittle公司没有对其顾客承担警告义务的行为构成过失，应当对原告承担侵权责任。
批量出卖人理论具有很强的科学性，此种理论的根据在于，虽然生产商生产的产品存在某种危险因素或危险特性，但是，当生产商将自己生产的此种产品批发给产品的供应商时，生产商可以信赖批发商在将自己生产的危险产品出卖给最终消费者时会对消费者提供产品方面的信息，包括对产品存在的危险和特性作出警告和说明，自己无须也不可能就其生产的产品危险对最终使用者作出危险警告和特性说明。批量供应人之所以可以信赖批发商，其原因在于，作为批发商的中间人是商人，非常了解自己购买的有关产品所存在的危险，具有有关产品特性和产品危险方面的专业知识，同产品的生产商相比，产品的批发商对产品存在的危险予以警告更为合理。
（四）博学的中间人理论（ the Learned Iatermediary Doctrine）
所谓博学的中间人理论是指，如果生产商在生产该种产品时，希望终端使用者能在更熟悉该种产品、更能评估该产品使用时存在的技术方面的固有风险的专家指导下使用或消费该种产品，那么产品的生产商不用对其生产产品的终端用户（ end user）承担危险警告义务。此时，该种产品的生产商仅仅就所生产的产品危险对购买该种产品的专家承担警告义务，无须就自己生产的产品危险对在专家指导下购买该产品的终端消费者承担警告义务，当作为专家的博学中间人指导产品的终端用户使用或消费该产品时，博学的中间人应当对在自己指导下使用或消费该产品的终端用户承担危险警告义务。在美国，博学的中间人理论主要适用于药品责任领域。在这一领域，医药生产商仅需就其生产的某些处方药品（p rescrip tion drugs）在使用中存在的固有危险对医师承担警告义务，不用对根据医师处方购买或使用生产商生产的处方药的病患者承担危险警告义务。当病人根据医师的指导使用某些处方药时，医师应当对其病患者承担处方药存在危险的警告义务，若医师并没有履行此义务，医师则应承担侵权责任，此时生产商不对病患者承担侵权责任。关于医师对病患者承担的危险警告义务，本文将在医师承担的作为义务中作出说明。不过，生产商并不是在任何情况下均无须就其不予警告危险的行为承担侵权责任，比如以下几种情况:其一，如果医药生产商生产的药品不是处方药而属于非处方药品，则博学中间人理论将不予适用，医药生产商必须就其生产的药品所具有的危险对最终使用者承担警告义务，否则，应当对终端使用者承担侵权责任；[20]其二，如果生产商对作为专家的博学中间人所作的危险警告不适当，则医药生产商仍然要就其产品危险引起的损害对终端使用者承担侵权责任；其三，如果生产商在不存在不适当困难的情况下直接就其药品危险对消费者承担了警告义务，则博学的中间人理论也不适用，例如医药生产商生产的药品包装上已经标明了使用危险警告，则生产商在指导消费者用药时应当尽合理注意义务，否则，应就其过失警告行为引起的损害直接对消费者承担侵权责任。应当指出，司法判例在医药产品领域适用博学中间人理论时，有时也会软化此种理论的效力，认为在某些情况下，即便生产商生产的药品是处方药品，生产商也不能援引博学中间人理论拒绝对药品终端使用者承担侵权责任。例如，在Davis v. Wyeth Labs， Inc.[21]案中，被告医药生产商生产的小儿麻痹疫苗虽然是处方药，但是，当他知道自己生产的药经常在没有医师警告危险的时候被消费者私自使用而没有对消费者承担危险警告义务，引起消费者遭受损害，法院认为，被告应当直接对消费者承担侵权责任。
美国《侵权法复述（第三版） :产品责任》也规定了博学的中间人理论，这就是该复述第8 （D） （ 1）条。该条规定，如果医药或医疗器械生产商没有就其生产的药品或医疗器械所具有的合理危险作出合理的说明或警告，应当对处方提供者和其他健康护理提供者承担侵权责任，因为这些处方提供者和其他健康护理提供者可以减少与药品和医疗器械的说明和警告有关的损害危险。可见，根据美国《侵权法复述（第三版） :产品责任》第8 （D） （1）条，药品生产商或医疗器械生产商仅仅就自己生产的药品或医疗器械对那些处方人或医疗护理者承担警告义务，至于对最终使用者的危险警告义务，则不应当由他们直接承担，而应当由那些对最终使用者予以指导的中间人承担。不过，美国《侵权法复述（第三版） :产品责任》第8条也对此规则规定了例外情况，在这些例外情况下，药品生产商也应直接对病患者承担危险警告义务。其一，在大规模接种疫苗情形下，负责对他人进行疫苗接种的医疗护理机构不对病患者承担疫苗危险的警告义务，疫苗生产商应当直接对病患者承担危险警告义务，这一例外出现在《侵权法复述（第三版） :产品责任》第8 （D） （1）条评论E中。其二，如果制定法或规章明确要求药品生产商直接就药品危险对病患者承担警告义务，生产商应当直接承担警告义务，博学中间人理论将不适用，例如，避孕药或避孕设施的生产商应当就其生产的避孕药存在的危险直接对病患者承担警告义务。其三，药品生产商有时直接对社会公众进行广告宣传。此时，药品生产商应当就其药品存在的危险直接对社会公众承担警告义务，博学的中间人理论将不适用。不过，应当注意的是，《侵权法复述（第三版） :产品责任》所规定的这三种情况，并非免除生产商承担危险警告义务的情况，相反，在这三种情况下，生产商要直接对病患者承担警告义务，但法官仍然会面临审查这些警告是否适当的问题，《侵权法复述（第三版） 》认为，此种问题应当由判例法加以解决。一旦药品生产商已经对博学的中间人进行了危险警告，生产商是否可以主张自己已经履行了警告义务？ 美国《侵权法复述（第三版） :产品责任》第8条评论B规定，此种问题由法官根据案件的具体事实加以判断，主要是看生产商在具体情况下的行为是否合理。要特别注意的是，根据《侵权法复述（第三版） :产品责任》第2条评论I的规定，如果产品使用者无论如何都会选择生产商生产的某种产品，则生产商没有对该产品不可避免的危险予以警告的行为不是使用者遭受损害的原因。根据该复述第2条评论K，如果生产商生产的产品会使相当多的使用者产生过敏性反应，则生产商应当对可以预见的过敏性反应予以警告，但是，公众普遍知悉的危险或明显危险不予警告。
注释: [1] Romero v. International Harvester co. ， 979F. 2d 1444， 1450 （10 th cir. 1992） ；Walton v. Avco corp. 557 A. 2d 372， 379 （pa. super， ct. 1989） .
[2]前引9.
[3] See Douglas r. Richmond， Expanding Products L iability:M anufacturers'post - saleDuties toWare， Retrof it and Recall， （1999） 36 Idaho. L. Rev.7， 27.
[4] Patton v. Hutchinson wil - RichManufacturing co. ， 861 p. 2d 1313. （ kan. 1993） .
[5] Tamara J. Defazio，M anufacturers of Inherently Dangerous Products: should they hare a continuing Duty to m ake their previously sold products
conform to state of the A rt safely Features， 92W. Va. L. Rev. 153， 168， 169 （1989） .
[6] 275 N. W. 2d916 （wis. 1979） .
[7] 521 N. W. 2d 401， 408 （N. D. 1994） .
[8] Owens - Illinois， Inc. v Zenobia， 601A. 2d 633 （Md. 1992） .
[9] 220 Md. 200， 151 A. 2d 731 （1958） .
[10] 253Md. 282， 252 A. 2d 855 （1969） .
[11] Duglas R. Richmond， Products L iability: corperate Successors And the Duty toW arn， 45 Baylor L. rev. 535， 540 （1993） .
[12] Burton v. L. O. smith Foundry Prods co. ， 529F. 2d 108 （7 th cir， 1976） .
[13] Eimers v. HondaMotor co. ， 785F. supp. 1204， 1213 （W. D. Pa. 1992） .
[14] 981 F. 2d 107， 111 （3d cir. 1992） .
[15] 268 F. Supp. 791 （ S. D. N. Y. 1966） .
[16] 127 Cal，App. 3d 862 （1982） .
[17] 752F. 2d 295， （7 th cir， 1985） .
[18] 671F. Supp. 1055 （D. Md. 1987） .
[19] 549 P. 2d 1383， 1394 （Kan， 1976） .
[20] Mac Donald v. Ortho Pharmacentical corp. ， 475N. E. 2d 65 （Mass. 1984） .
[21] 399F. 2d 121， 131 （9 th cir. 1968） .（中山大学法学院·张民安）
出处:《北方法学》2008年第6期
