内容提要: 大陆法系国家和地区对裁判遗漏的通行救济制度是补充判决，对此，我国民事诉讼法未规定通过补充判决加以救济，而司法解释虽规定对裁判遗漏可适用上诉，而新修改的民事诉讼法虽增加当事人对裁判遗漏可申请再审，但这些规定不仅违反诉讼效率，而且有损司法公正，同时也与民事诉讼基本原则和制度相悖。司法实务界对此问题的处理比较混乱，而理论界对此现象的关注程度尚不到位。未来民事诉讼法应当规定补充判决制度。

　　三、我国《民事诉讼法》设置裁判遗漏补充判决制度的构想

　　在我国民事诉讼法已作修改而在短时间内不可能再作修改的前提下，权宜之计是通过司法解释规定裁判遗漏的补充判决。不过，立足于我国民事诉讼立法的科学化，更为合理的安排是在未来民事诉讼法明确规定裁判遗漏的补充判决制度。具体方案，笔者建议参照《（中华人民共和国民事诉讼法>修改建议稿（第三稿）及立法理由》（以下简称《建议稿》）有关裁判遗漏的救济内容。

　　《建议稿》第319条规定:人民法院裁判遗漏当事人诉讼请求或者诉讼费用的，人民法院应当根据当事人的申请作出补充判决。但是，当事人已提出上诉的除外。遗漏部分已审理完毕的，人民法院应当立即作出判决。未审理完毕的，法院应当确定审理日期。驳回补充判决的申请应当作出裁定，对该裁定当事人可以上诉[1].该《建议稿》规定的遗漏裁判的补充判决，总体上可行，但有的地方还需进一步商榷和改进。

　　第一，关于补充判决的范围问题。补充判决的范围与裁判遗漏的范围是一个问题的两个方面。因此，根据前文分析，补充判决的范围应是在判决主文中法院裁决所遗漏的全部诉讼标的可以分割的相对独立的一部分或者其他特定的事项。因此，对诉讼请求的遗漏应该界定为法院裁判遗漏可分割的诉讼请求一部分，《建议稿》未作这样的限定，容易在实践中发生歧义，将本不属于裁判遗漏而属于裁判错误的情形也适用补充判决，比如，遗漏不可分割的诉讼请求或遗漏全部诉讼请求。法院裁决时漏判诉讼费用是否可适用补充判决救济的问题，不同国家和地区立法规定有差异。

　　《适用意见》第166条规定，民事诉讼法第一百四十条第一款第（七）项中的笔误是指法律文书误写、误算，诉讼费用漏写、误算和其他笔误。按此规定，漏判诉讼费用不在裁判遗漏中补充判决的范围之列。

　　《建议稿》将当事人的诉讼请求与诉讼费用都作为法院裁判遗漏的范围。笔者认为，《建议稿》把诉讼费用的遗漏从现行民事诉讼法规定的笔误的范围内分离出来是比较科学的，但需要与相关规定进行协调。

　　判决解决的是当事人双方争执的民事权利义务问题，裁定解决的是诉讼过程中的程序问题。从某种意义上说，诉讼费用虽不是当事人争议的实体权利，但与当事人的经济利益密切相关，故属于实体性事项，而非程序性事项。诉讼费用负担是法院判决的必备内容，法院判决主文中必须包括对诉讼费用负担的判定。[2]况且，漏判的诉讼费用若用裁定的形式，原判决部分与解决诉讼费用的裁定部分也无法结合在一起构成完整的判决。因此，笔者认为，对漏判诉讼费用问题可以用判决的形式进行补正，但需要修改该《适用意见》第166条规定，将“诉讼费用漏写”从中删去。

　　第二，关于补充判决的启动问题。关于裁判遗漏救济程序的启动问题，除法国、德国和我国台湾地区民事诉讼法都依当事人申请外，日本、俄罗斯等大多数国家都规定法院也可以依职权作出补充判决。

　　对此，我国学理界意见不一。我国台湾学者邱联恭教授持谨慎态度，其主要理由是就裁判遗漏的存在与否在当事人与法院之间可能认识有异，若法院依职权主动作出补充判决，有时反而难免会造成纠纷进一步扩大，比如，当事人对法院作出的判决原本服判，因法院依职权又作出补充判决却可能节外生枝反而会引起纠纷；法院依职权主动作出补充判决也违反了民事诉讼奉行的处分权主义和辩论主义的要求，造成不必要的浪费；更值得担忧的是法院依职权介入补充判决之后当事人收集、提供证据和进行辩论的积极性可能不高。[3]我国大陆有的学者也认为，启动裁判遗漏的补充判决程序应该依当事人申请为限，这体现了民事诉讼法理的处分权原则[4].《建议稿》第319条也规定应以当事人申请为限。

　　笔者认为启动裁判遗漏的补充判决程序只限于当事人申请，在理论上和实践中是欠妥的，理由如下:

　　其一，从当事人与法院诉讼法律关系而言，法院对当事人依法向其提出的请求裁判的诉讼标的负有裁判义务，遗漏裁判部分是当事人已经向法院请求裁判的诉讼标的的一部分，该遗漏部分在诉讼法律关系上仍系属于法院，法院仍有裁判的义务。

　　其二，从处分原则看，法院遗漏裁判部分且不依据职权主动作出补充判决实质上是违反了当事人的处分原则。遗漏裁判的诉讼标的已由原告在起诉时向受诉法院提出请求法院作出裁判，由于法院的过错造成漏判，法院依据职权启动补充判决程序并作出补充判决，不仅没有违反当事人的处分权原则，反而是尊重当事人的处分权，也更有利于完整地保护当事人的合法权益。

　　其三，从法官不得拒绝裁判的司法原则考虑，法官只有作出裁判的义务，没有拒绝裁判的权利，遗漏部分的诉讼标的是当事人起诉时已经向法院提出的应裁判事项，裁判时遗漏是法院的错误，若法院发现之后又不依据职权作出补充判决，实质上是等于拒绝裁判。

　　其四，从民事诉讼的目的看，民事诉讼以解决民事主体间的民事争议为目的，若法院发现裁判遗漏部分的诉讼标的后不利用职权主动作出补充判决，则当事人之间的纠纷就得不到彻底的解决，且随时有可能进一步激化，社会矛盾的不安定因素未能消除，从而达不到公权设置民事诉讼的目的。

　　其五，从司法实务看，裁判遗漏是法院的错误造成的，法院发现后不依职权主动作出补充判决，则法官在裁决中事实上可不负遗漏裁判的责任。推而广之，法官裁判时可以轻视诉讼标的制约，并可根据自已容易结案的需求或自己的好恶随意取舍、删减当事人的诉讼标的，其结果不仅是导致来自法官的诉讼突袭，更重要的是使整个诉讼过程带有神秘主义色彩。

　　需要说明的是，由于法院的错误而发生的裁判遗漏的案件大多是比较复杂的案件，如果不是法官或者律师，普通当事人仅凭个人的经验在接到判决书后很难很快发现裁判有遗漏的问题，法国和德国民事诉讼法与俄罗斯、日本、韩国等国家不同，原则上适用的是强制律师代理制度。[5]至于我国台湾地区民事诉讼法对裁判遗漏，尽管也采取的是以当事人申请为限，但理论界普遍认为应该借鉴日本的做法，法院也可依职权作出补充判决。[6]当然，在否认法院依职权作出补充判决理由中，关于对裁判遗漏法院可依职权作出补充判决，当事人可能协助法官收集、提供证据和进行辩论的积极性不高，这一点应该斟酌。

　　有鉴于此，笔者主张对裁判遗漏的补充判决问题，除当事人申请外，法院发现裁判遗漏应该告知当事人申请补充判决。这样一方面避免了对“法院不得拒绝作出裁判”的规则的违背，同时也可避免法院直接以职权介入后出现当事人消极等待的现象。

　　第三，关于补充判决的申请时限问题。《建议稿》第319条规定补充判决应以当事人申请为限，但未明确是否有申请期限的限制。当事人申请对裁判遗漏部分作出补充判决在本案审理范围内予以解决，是否应该设定时间上限制的问题，在理论界和立法上存在差异。肯定者认为，当事人申请法院对裁判遗漏部分作出补充裁决应该设定一定的期间，理由是当事人申请补充判决，若规定在一法定期间内进行，能维持诉讼程序的安定性；裁判遗漏固然是法院的错误造成的，但当事人接到判决书就应该知晓或在已经知晓有漏判而不在法定期限申请补充判决也有过失，故应承担申请补充判决的失权后果。[7]否定者认为，裁判遗漏时，对当事人申请补充判决设定法定的不变期间，在未实行强制律师代理诉讼的法制下，当事人接到判决书后在较短的时间内很难发现有无裁判遗漏的事项，况且，裁判遗漏是法院的错误，原则上法院有义务依职权发现漏判并直接作出补充判决，因此，基于现实和法理，对当事人申请补充判决不宜设置时间上的限制。[8]在立法上，大多数国家规定当事人申请补充判决必须在一定期限内提出， [9]只有日本基于裁判遗漏部分请求仍系属于该法院，因此没有设定期限的限制。

　　法国民事诉讼法第463条规定，裁判遗漏申请期限为1年，德国民事诉讼法第321条规定为两周，俄罗斯民事诉讼法第205条规定为10日。我国台湾地区民事诉讼法第233条第2项规定为20日。

　　笔者认为，基于裁判遗漏的特殊性，本着效率优先兼顾公正的价值理念，[10]对当事人申请补充判决，是否设置法定期限，应该兼顾一审程序、二审程序与再审程序的相互关系，区别情况、分别对待。补充判决程序的主要立法目的是提高诉讼效率。在一审程序中，当事人对法院的漏判申请补充判决应该设定法定期限，具体期限的长短，借鉴其他国家的做法，考虑到我国律师代理诉讼比例小的实情，期限不应过短，可以采取比较折中的方案，规定为6个月为宜。不过，补充判决毕竟是由于法院的错误造成的，因此对法院告知当事人申请补充判决不应该设定法定上的期限，否则，若当事人不申请而超过一定期限，法院就无需承担告知的责任，这既不利于漏判错误的及时纠正，也难以避免有怂恿法官恣意裁决之嫌。

　　因补充判决程序属于独立的判决程序，补充判决申请期限的时间比上诉期限的时间长，这就牵涉到如何协调当事人申请补充判决与提起上诉之间的关系问题。在一审程序中，对待漏判原则上不允许当事人单独就裁判遗漏问题提起上诉，但若是当事人对一审判决的其它事由不服而提起上诉，二审法院发现一审裁判有遗漏或当事人对一审判决的其它事由不服和一审裁判遗漏一并提起上诉的情况下是合理的，既节约了司法成本，减少了当事人的讼累，减轻了法院的工作负担，也体现了当事人依法享有的程序处分权利，符合诉讼公正理念。因此，《建议稿》第319条除规定对漏判问题当事人可以申请补充判决外，也不禁止当事人提起上诉，原则上可行，但存在缺陷。因为如果仅凭裁判遗漏单一因素允许当事人提起上诉，由二审法院处理，就违反了审级制度，有损诉讼公正，而按照《适用意见》第182条规定二审法院若发回重审，则又违背诉讼效率原则。比较合理的选择是禁止当事人对单一的裁判遗漏提起上诉，具体解决方案是将《建议稿》第319条中的“但当事人已提出上诉的除外”改为“当事人仅就裁判遗漏部分不服的，视为申请补充判决”。不过，为了引导当事人对裁判遗漏优先选择适用补充判决，可明确规定当事人补充判决免缴诉讼费用。

　　一审裁判遗漏时，若当事人未能在60日内提出补充判决申请，则发生失权效果，即丧失申请补充判决的权利，且当事人未在上诉期限内提起上诉，或者虽然提起上诉，但二审法院未发现一审有漏判或当事人未将一审裁判遗漏一并提起上诉。在此情形下，当事人对漏判部分应该如何寻求救济呢？[11]因漏判部分诉讼标的具有独立性和可分割性，且未经过法院裁判，因此，当事人就漏判部分可以另行起诉。

　　对漏判部分如此救济，不但合理也不违反我国民事诉讼法第111条第5项的规定。

　　在第二审程序中，法院对当事人提起的上诉请求事项发生了漏判时，不宜对当事人申请补充判决设置法定期限。理由如下:

　　首先，在二审程序中如果对当事人申请补充判决设定法定期限，在出现当事人延误申请或在法定期间届满后才发现裁判遗漏事实情况下，因期间的经过，发生失权，当事人无法以补充判决救济，而二审裁决又是发生法律效力的终审裁决。此时，与一审中裁判遗漏的救济不同，当事人对二审法院裁判遗漏部分不能另行起诉，因二审法院是基于一审法院的裁判而进行的审理，一审法院未发生漏判，在二审法院发生漏判时，因该漏判部分经过一审法院裁判，二审漏判使一审法院就该部分判决即成为确定的判决。

　　反之，如果当事人对二审漏判部分另行起诉，这不但使当事人从前所进行的诉讼程序包括法院的裁判行为成为徒劳，造成诉讼的浪费，而且将要负担后续程序的额外诉讼费用。[12]

　　其次，一审法院就二审法院漏判部分先前所作出的判决因在二审法院漏判而成为确定的判决，在我国现行民事诉讼制度下，不论是一审法院对二审法院漏判部分先前作出的判决部分，还是二审法院作出的终局判决都发生法律效力，因此，二审裁判遗漏应该属于我国《民事诉讼法》第179条所规定的“已发生法律效力的原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的”情形，当事人对二审漏判问题可以通过申请再审寻求救济。[13]但考虑到二审程序的功能就在于纠正一审在事实和法律上的错误，维护当事人的合法权利，因二审法院的错误而使当事人蒙受如此的不利，已有不当，如果再审也超过期限，在法院不通过审判监督程序启动再审程序而人民检察院又不提出抗诉的情况下， [14]则导致当事人失去任何救济机会，最终承受本案败诉判决的结果，不但不合理，也有失正义。为了避免这种弊端，维护司法公正，不应该对二审裁判遗漏当事人申请补充判决设置法定期限。这样，就二审遗漏之诉讼标的而言，不因上诉请求的终局裁判而使二审漏判部分的诉讼系属归于消灭，二审法院对裁判遗漏部分仍有继续审理、裁判的义务。

　　最后，在司法实践中，裁判是否有遗漏也是认识问题，遗漏部分的诉讼请求是一相对概念，当事人没有提出，法院也没有发现，原判决按正常审级程序而确定且按完整判决对待，无论原判决是否生效，也无论原判决是否执行，若发现裁判有遗漏，均可通过补充判决来解决。

　　第四，关于对补充判决的救济问题。在一审程序中，法院对当事人提出的补充判决申请，若当事人超过法定期限或申请理由不成立，法院应作出裁定驳回申请，而在二审程序中法院也可以当事人申请理由不成立裁定驳回申请。为了给予当事人充分的程序保障，应当允许当事人就此裁定提出上诉，上诉的期间应与民事诉讼法规定的其它裁定的上诉期间一致。同时，不论是一审法院作出的补充判决还是二审法院作出的补充判决，因补充判决性质上属于部分判决，具有相对的独立性，这就决定了当事人对补充判决不服可单独提起上诉，上诉期分别计算。

　　然而，对诉讼费用漏判作出的补充判决是否就一定不能提起上诉，值得商榷。德国、日本和我国台湾地区民事诉讼法，都限制诉讼费用负担的上诉，要求诉讼费用负担必须和本案一并上诉。其理由是:“诉讼费用之裁判，乃本案裁判之结果，并无独立之性质，若许其独立而申述不服，则恐诉讼费用之裁判，与本案之裁判不符”[15][16].我国民事诉讼法对诉讼费用上诉问题没有明确规定，而由国务院公布的、自2007年4月1日起施行的《诉讼费用交纳办法》第43条规定:当事人不得单独对人民法院关于诉讼费用的决定提起上诉。当事人单独对人民法院关于诉讼费用的决定有异议的，可以向作出决定的人民法院院长申请复核。复核决定应当自收到当事人申请之日起15日内作出。实践中，不服诉讼费用负担判决的当事人，也不得就此“单独提起上诉”，除非当事人对诉讼费用负担之外的本案判决一并提起上诉，并且交纳与一审案件受理费数额相同的上诉费，诉讼费用负担判决不受二审法院审查，或者说，诉讼费用负担判决是二审终审的一个例外。然而，这一规则的正当性理由是存在疑问的，理由在于:

　　其一，诉权是国家保障公民的权利的体现之一，如果当事人对自己负担的诉讼费用无上诉权的话，这等于诉讼变成了一场当事人首先注入“赌金”，而法院必定成为赢家的博弈。如果当事人对法院判决的本案判决并无不服，仅仅对诉讼费用负担判决不服，他为何被剥夺上诉权？ 既然诉讼费用负担是一个可能脱离本案判决而单独存在的错误，为什么法律禁止当事人通过上诉而纠正错误[17]？ 作为二审法院如果能够对诉讼费用如何分担进行审理，也更能促进对一审判决进行监督。

　　其二，《诉讼费用交纳办法》第43条的规定，当事人单独对人民法院关于诉讼费用的决定有异议的，可以向作出决定的人民法院院长申请复核。就其法律效力，姑且不论，仅从字面理解，对诉讼费用不能提起上诉是针对人民法院的决定。决定是在民事诉讼中，人民法院针对某些特定事项所作的认定，如回避申请、申请顺延审理期限、申请缓减免诉讼费用等单独的事项。当事人对诉讼费用不服，从而提起上诉，不是针对法院的“决定”提出上诉，而是针对判决主文中诉讼费用负担提出的上诉。退一步讲，如果认为《诉讼费用交纳办法》第43条的规定也包含了诉讼费用的负担，当事人对法院的决定有异议只能申请复核。在实践中这种规定形同虚设，以致使该规定的目的落空。因为申请复核不是上诉，也许规则的制定者是为了给当事人一次机会，但由于当事人只能向同一法院提出且缺乏程序上的监督，其结果如何可想而知。

　　其三，在大陆法系，并非所有国家都限制对诉讼费用提起上诉，法国民事诉讼法第714条第1款规定，“对一审法院院长作出的诉讼费用收取裁定，任何有利害关系的人均向上诉法院第一院长提出上诉。”俄罗斯民事诉讼法第96条第1款更明确地规定:“对诉讼费用的裁定可以提出单独上诉，或提出抗诉。”德国、日本和我国台湾地区民事诉讼法虽然限制对诉讼费负担的上诉，但也并非完全禁止，而是可以单独提起抗告。[18]

　　因此，笔者认为，民事诉讼费用负担具有可诉性，当事人对一审法院就漏判诉讼费用所作出的补充判决不服，可以向上级法院提起上诉，由上级法院给予重新认定，但需要修改《诉讼费用交纳办法》第43条规定。

　　结语

　　裁判遗漏尽管是判决中的非普遍现象，但却不可避免，且牵涉问题诸多。此问题的复杂性主要体现在如何对裁判遗漏进行救济。补充判决是大陆法系国家和地区对裁判遗漏救济的通行解决方法。对此现象，我国现行司法解释和新修订的民事诉讼法虽规定可通过上诉和再审程序进行救济，但裁判遗漏的特殊性决定了上诉和再审不是对其救济的合理选择，且都存在不可避免的缺陷。鉴于我国民事诉讼法刚刚修订，目前可通过司法解释弥补裁判遗漏的补充判决制度这一立法上的缺失，但更合理的制度安排还是未来民事诉讼法修改时应明确规定补充判决这一裁判遗漏的救济制度。

　　注释: [1]江伟、孙邦清:《<中华人民共和国民事诉讼法〉修改建议稿（第三稿）及立法理由》，人民法院出版社2005年版。P160 [2] 《中华人民共和国民事诉讼法》第138条。

　　[3]民事诉讼法研究会:《民事诉讼法之研讨》（二） ，第416页。

　　[4]曹书瑜:“论民事瑕疵裁判的补正程序”，载《人民司法》2006年第6期。P160 [5]参见赵泽君:“论强制律师代理诉讼的合理性基础与制度设计”，载《昆明理工大学学报》2007年第7卷第7期，第83 - 84页。

　　[6] 《法国民事诉讼法》第899条规定以及《德国民事诉讼法》第78条规定。

　　[7]民事诉讼法研究会:《民事诉讼法之研讨》（二） ，第378页以下。

　　[8]民事诉讼法研究会:《民事诉讼法之研讨》（二） ，第404 - 405页。

　　[9]民事诉讼法研究会:《民事诉讼法之研讨》（二） ，第403页。

　　[10]日本民事诉讼法第258条第1款。

　　[11] 《民事诉讼法》第111条第5项规定，对判决、裁定已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告按照申诉处理，但人民法院准许撤诉的裁定除外。

　　[12]根据《诉讼费用交纳办法》第9条规定和第19条的规定，按照审判监督程序审理的案件，如属于当事人对人民法院第一审判决或者裁定未提出上诉，第一审判决、裁定或者调解书发生法律效力后又申请再审，人民法院经审查决定再审的案件，则当事人仍然需要按照不服原判决部分的再审请求数额交纳案件受理费。因将裁判遗漏作为当事人申请再审事由是我国民事诉讼法修改时增加的，而诉讼费交纳办法也刚实施不久，裁判遗漏此类案件再审时是否需要交纳案件受理费还需要具体实践来回答。但是，即便实践中不收案件受理费，当事人仍然需负担律师代理费、误工费以及其他不确定的诉讼成本。

　　[13] 《民事诉讼法》第179条。

　　[14] 《民事诉讼法》第187条。

　　[15]林纪东等编:《新编六法（参照法令判解）全书》，1988年版。P.477 [16]兼之一、竹下守夫:《民事诉讼法》，白绿铉译，法律出版社1995年版。p.175 [17]方流芳:“民事诉讼收费考”，载《中国社会科学》1999年第3期。P.144 [18]德国民事诉讼法第71条之1和第99条。日本民事诉讼法第71条和第258条。我国台湾地区民事诉讼法第88条、89条、115条。（西南政法大学·赵泽君）

　　出处:《政法论坛》2008年第5期