王清友　郭上上 北京安理律师事务所


　　据报载，仅仅在英属维京群岛，就登记注册了20多万家与中国有关的离岸公司。另据报道，东南沿海某省，2002年第一大外商投资来源地不是美国、日本或者欧洲这些人们心目中传统的金融发达地区，而是英属维京群岛。类似的例子不胜枚举，令我们不得不在金融全球化愈发扩大化的今天，重新审视这一国际性金融实务的方方面面。

　　今天的世界是资本全球化的年代。全球化的金融市场，为跨国资本提供了赖以施展的舞台和空间，当然，还有最主要的，盈利的更多可能性。但是，正如马克思的经典经济学理论所指出的：“无形的手??市场的自发调控??永远是滞后的，”而资本家对于利益的不尽追求又必将导致其不择手段地追求更多的剩余价值。因此，逃避法律的规制，逃税避税也就成为了离岸公司业务发展过程中不可避免的衍生品。

　　不可否认的是，离岸公司等相关制度的产生极大地丰富了金融市场和资本市场，有力地刺激了经济的发展。但另一方面，其最大的特点??国际性，又给当今世界各国的公司、税收以及证券等领域法律带来了巨大影响。尤其是它在税收等相关法律制度中的各种避税操作方案，为其招来了不少非议。笔者在下文中就将详细探讨其在国际投资中避税这一法律现象。

　　一、所谓离岸公司

　　自19世纪末美国人设立离岸法律制度到1927年世界上首部具有离岸特征的公司法在巴拿马诞生，再到英属维京群岛在1984年通过了世界上首部国际商业公司法（2004年改为商业公司法），离岸公司制度历经百年历史的发展，饱经沧桑却不断焕发出新的活力。到今天，几十个国家和地区相继通过立法成为了国际离岸公司注册地，包括巴拿马、内华达、英属维京群岛、百慕大、巴哈马、塞舌尔、开曼等等。这些构成了我们今天所称的离岸地或离岸中心。

　　在这些国家或地区，他们通过制定特殊的法律来对公司、信托、私人基金、投资、税收、银行、财产等做出规定。一般都拥有高度自由化和国际化的金融管理体制，但尤为重要的，是其特别优惠的税收制度，因而这些地方又被称为避税港。2000年6月，OECD（经济合作与发展组织）在其发布的一份题为《认定和消除有害税收行为的进程》的报告中，列出了判断避税地的标准。它们有：（1）没有有效税率或者只有名义上的实际税率；（2）缺乏有效的税收情报交换；（3）税收制度缺乏透明度；（4）没有实质性经营活动的要求。

　　这些避税地总结起来有以下几个传统的特点：

　　1、低税率

　　这是离岸中心的意义所在，也是其赖以生存的根本。也正是因为如此，在国际化环境的激烈竞争中，没有哪两个避税地的优惠税收政策是相同的，这样才有专属的优势存在，也可以吸引不同目的的公司来注册。比如有的完全免税，当然这是指主要税收；有的仅仅根据来源地原则征税，这一点后面会有详细论述；还有的会提供各种税收优惠。但不论何种方式，主要都是基于对公司所得和资本，以及遗产的税收优惠。

　　2、完善的银行保密制度

　　良好的保密性，更好地保护了公司的商业秘密。当然，间接的也为公司逃避本国税务部门的审查提供了帮助。也有不少人因此而指责其为国际洗钱提供了便利，笔者认为，这确实是一个不可回避的法律问题。

　　3、自由的货币兑换

　　由于没有外汇管制或者采取区分居民与非居民的双重外汇管制，使得非居民公司可以更自由地从事国际贸易结算以及支付。

　　4、发达的银行业和通讯交通网络

　　这些作为商业贸易的支持，为其提供了广泛而又稳定的金融支持和交易环境。之所以众多内地居民或法人争相到这些离岸中心建立特殊目的公司，自然是为了能够有效利用其优惠的税收制度等便利条件，再返回大陆来进行投资等金融贸易活动，并同时作为外资企业而享有我国的一系列税收优惠政策。

　　而所谓的离岸公司，即为非当地投资者在离岸法域，依当地离岸公司法成立的仅能在离岸区以外区域进行营业活动的公司。

　　二、国际税法背景

　　1、国际税收管辖权

　　国际上基于税收的管辖权有两种，即属人管辖权和来源地税收管辖权。

　　属人管辖权又叫“居民税收管辖权”，是国家依据纳税人（自然人或法人）与本国存在的某种属人联系来确定的。就法人来讲，主要由法人总机构所在地、法人注册地、实际管辖和控制中心所在地、不动产所在地、公司股票债券持有人所在地等九个标准来确定。我国法律由于采取企业所得税制，因此我国对于企业纳税有不同标准。对于纯内资企业，适用企业成立标准，对于外商投资企业则适用总机构标准。而离岸公司正是利用了其隶属的离岸地对于在国外经营的公司免征或优惠征税的优势，而减少了基于居民税收管辖权的这一部分税收，大大减少了其经营的成本。

　　来源地税收管辖权又称为属地税收管辖权，是国家根据纳税人的征税对象与自己的领土主权存在的某种经济上的联系而设立的。国际税法理论中，公司所得主要包括经营所得、投资所得、劳务所得和财产所得。离岸公司虽然在跨国经营投资过程中缴纳这一部分税收，但是其也往往通过国际上避免双重征税的协定，国家对于外来投资者的优惠，如我国对于外商的“两免三减”税收优惠政策，以及下文中将要介绍到的避税手段，来减少这方面的支出。

　　2、国际避税及逃税

　　所谓国际避税是指跨国纳税人利用各国税法规定的差别，以及税法中的漏洞、特例和缺陷，采取变更经营地点或经营方式等种种公开的、不违法的行为和手段，以求最大限度地规避或减轻或避免应承担的纳税义务的行为。

　　而国际逃税则是指跨国纳税人利用国际间税收管理合作中的困难和漏洞，故意或过失地不遵守征税国税法的规定，采取种种隐藏之非法手段，以谋求逃避有关国家税法或者税收协定所规定的应该承担的义务。

　　应该说，国际逃税与避税是两个相似但不同的概念。一般来说，其最显著的不同就是在于其合法性。究其根本，国际避税还是在遵守税法的前提下，利用法律的疏漏和不足来达到少纳税的目的；而国际逃税则是故意的、非法地逃脱应该缴纳的税收。但是，严格地区分这一不同，要根据具体的国家税收法律而言。如分析内地居民（法人或自然人）利用离岸公司与国内公司进行外贸业务达到避税目的是否违法的时候，则要看其是否故意地安排达到此目的，如果其行为违反了我国税法对于关联交易的禁止性规定，则为逃税行为。又如离岸公司以转移定价的方式来规避税收时，其合法性就要考虑其是为了规避境外政府的税收还是我国政府的税收，前者在我国法律之下并不违法，而后者则必然导致法律责任。

　　三、离岸公司国际避税措施评析

　　当我们审视离岸公司的时候，我们会发现这样一个有意思的法律现象。由于离岸地对于离岸公司的设立经营几乎不加干涉，甚至提供了一整套的银行融资服务、外汇自由、对公司资料的良好保密性等一系列支持措施，导致对于离岸公司的法律监管几乎为零。与此同时，这些离岸公司成长的温床??离岸地又普遍制定法律禁止离岸公司在当地的经营活动。如果离岸公司要进行本地业务就要丧失它赖以生存的税收优惠政策，这不得不说是离岸公司对于经济威胁的一个生动体现。为什么离岸中心一只手创造了免税的天堂，另一只手又将其与自己的经济体隔离开来。笔者认为，原因无非是离岸公司对于经济实体税收和经济安全的冲击力。随着离岸业务的发展，其弊端也愈加明显，因为将规避税收合法化的做法，无疑是把双刃剑，既是避税港最大的吸引力，同时也是离岸业务最大的罪恶源泉。

　　通常离岸公司有两种类型，即典型的离岸公司和非典型的离岸公司。典型的离岸公司是指以避税港为中心，为从事转移和积累与第三国营业或投资而产生利润的公司。其运作模式是母公司通过开展中介业务和转移定价等方式将各类所得和财产向离岸公司转移；然后离岸公司利用积累起来的资金向母公司或其他关联企业进行贷款或者再投资。避税港一般不征收公司所得税和资本利得税，使得母公司省略了对外直接投资所需支付的税款。另外一种非典型的离岸公司，这主要是指从事母公司或其他财务利益人所在国业务的离岸公司。这类离岸公司的运作模式是由母公司在避税港设立离岸公司，然后再以离岸公司的名义，以外资的身份进入母国投资，以此获得母国法律对外资的优惠待遇。这种方式在外商享有超国民待遇的中国尤为常见，是国内企业争取税收优惠的主要手段之一。

　　对于这些跨国投资者来说，合理的计划利用避税港来避税是其税务规划的重要方面。这个过程中几乎涉及课税主体转移避税和客体转移避税的各个方面，汇集了滥用税收协定、转移定价等诸多手段，是一个综合性的避税模式。其中，主体的转移主要是避免作为高税率国家的居民纳税人，而客体转移则是指将其所得转移至低税率地区或逃避属地管辖权征税。典型的做法包括：利用避税地、利用税收协定、弱化资本、转移定价等。

　　诸多方法中，以利用避税地为典型的离岸公司特点。所谓利用避税地，即指通过在避税地设立基地公司和空壳公司，再通过其与关联企业间的转移定价、弱化资本的方式将所得转移至基地或者空壳公司，并最终在避税地转化为利润。这些在避税地设立的公司类型主要有：

　　1、国际商务公司（中介贸易公司）。国际商务公司是指在国际间从事货物和劳务交易的公司，其主要的职能是为购买、销售、租赁等业务开发票并在账面上反映业务流程，通过并无实际意义的中转贸易业务，把高税率国家公司的利润和其他来源的利润利用转移定价转移到避税地，其以转移定价为主要的避税手段。例如：美国A公司为了利用某避税港对外国企业少征所得税、免征财产税以及不征资本利得税等特殊优惠，在避税港设立一子公司，现A公司把成本为1000万美元，原应按1400万美元作价的一批货物，按1100万美元销售给避税港子公司，避税港子公司以1500万美元的市价售出。这样，A公司原应承担的所得税款（美国公司税税率为34％）：（1400－1000）×34％＝136万美元；避税港子公司所应负担的税款（假定该避税港公司所得税率为16.5％）：（1500－1400）×16.5％＝16.5万美元；美国A公司及其避税港子公司的总税款为：136+16.5＝152.5万美元。转让定价后，把这批货物的部分所得转移到避税港。因此，A公司就表现为只取得小额的利润，只需缴纳低额的税款：采用内部定价后A公司实际负担的税款：（1100－1000）×34％＝34万美元；避税港子公司实际负担的税款：（1500－1100）×16.5％＝66万美元：A公司及其子公司的总税负为：34+66＝100万美元。A公司及其子公司通过转让定价，总税负减少了52.5万美元。

　　2、国际控股公司。控股公司是指为了控制而不是为了投资目的而拥有其他一个或者若干个公司大部分股票和债权的公司。由于避税地对离岸公司不征收资本利得税，因此充分运用国家间签订的税收协定，也是避税的常用方法。

　　3、国际金融公司。国际金融公司是指为跨国公司集团内部借贷业务充当中介人或者为第三方提供贷款的机构。主要是利用避税地对资本利得不征税或者税收协定中对利息预提税的减免优惠政策，来减少直接借贷业务所需支付的高额税款。

　　4．非典型的离岸控股公司。非典型的离岸控股公司主要是以控股公司的形式运作的，它主要被利用向母国转投资，以此获得外资在母国所享有的超国民待遇。此类公司形式在外资享有超国民待遇的发展中国家非常之多，中国亦尤其普遍。

　　四、对离岸公司避税问题的相关法律规制

　　鉴于国际避税地的问题与普遍性，国际上对此的评说也不尽一致。对此持否定意见的是国际经济组织，如OECD；以及发达国家政府，主要是资本输出国家。他们都致力于抵制离岸公司利用避税地等方法规避税收的行为。

　　经济合作与发展组织（OECD）在2000年报告中就对35个其所列的避税地的有害税收竞争发出最后通牒：限其在12个月时间里决定是否与OECD合作，并在2005年前取消有害税收制度，否则将受到国际社会的制裁。报告中共提出11项制裁措施。这些促使百慕大等一些国际避税港不得不采用更透明、更公平的税收制度。

　　此外，我们还应注意到世界上其他国家对于此问题的立法。美国是第一个制定反避税地法规的国家。其1921年在《国内收入法典》中授权当局对关联关系的企业集团重新确定其收入额、扣除额和抵免额。但由于其制度中的延期纳税制度，导致了对于离岸公司以股息形式转移税前所得留下了空间。因此，在1961年对于《国内收入法典》的修改中，增加了专门针对利用避税港避税的部分条款，同时也明确了必须在美国缴纳税收的外国子公司的收入种类。这些都对离岸公司避税产生了有效的约束作用。其中法典新增的F部分条款规定，凡是受控外国公司，其利润归属于美国股东的部分，即使当年不分配，也不汇回美国，也要视同当年分配的股息，要分别记入各股东名下，与其他所得一并交纳美国所得税。F条款可以直接刺破法人面纱，从而取消了受控外国公司的美国大股东就其来自于受控外国公司的利润延期纳税的权利。此外，所得税条例中有一项“一般原则”规定，即如果实体集团的一名成员为另一成员提供服务而不收取费用或者支付的费用不符合独立竞争原则，那么应进行适当的收入划拨以反映竞争性服务所得（美国所得税条例第1482节2（b）项）。该条例还规定，如果无形资产的使用并未按独立竞争原则处理，也应进行划拨。

　　以上这些规定，有效地制约了离岸公司的避税措施，并且随着国际社会压力的增大，国际避税地的存在将越来越陷于声讨和孤立中。

　　虽然我国为了鼓励外国投资需要，没有制定具体的反避税政策措施，但加强与各国反避税组织的合作，统筹国际税务事项管理和涉外企业税收管理，全面提升涉外税收管理和服务水平已成为涉外税收部门的一项重要任务。其中，以国外先进的立法经验为指导，参考我国所面临的大量非典型的离岸公司在华投资的现状，尽早制定符合我国国情的抵制国际避税行为的法律。从而为避免资本外流，增加税收，控制经济秩序稳定起到良好的促进作用。

　　同时，由于离岸公司在国际避税中有着广泛的应用和良好的效果，在中国民族企业走出国门的今天，充分利用其在国际避税以及市场准入方面的便利，为我国企业走向国际市场打开通道。对此，以联想、新东方为代表的一批企业已经做了很好的尝试。

　　完善我国税收法制依然任重而道远。笔者认为，离岸业务有其利弊两面性，我们不能因为其在避税方面的助纣为虐，就全盘否定其对于经济发展的巨大推动作用。尤其是对于正处在不断完善和发展的经济体制下的中国来说，更不能轻易地否定其价值。最好的解决办法，是通过更加完善的立法，来规制离岸公司的行为，从而令其走上正轨。国外的立法和实践经验已经为我们准备了丰富的素材，就看我们如何去运用了。