前言   　　现代社会是一个高速发展的社会。科学技术的发展给人类带来了前所未有的便利。火车、飞机的发明缩短了空间上的距离，人与人之间的交往越来越密切，以至于我们生活的地球变成了“地球村”。   　　随着地球上的人口越来越多，交往越来越密切，冲突的产生也变得越来越容易，而科学技术的发达所带来的各种副作用也正在不断的显现，并且这种副作用一旦发生，带来的后果往往是毁灭性的。   　　基于此，现代社会成为了一个危险社会，如何防范风险成为了法律的一个重要课题。在刑法中主要表现为危险犯的设立。这实际上是刑法面对这危险社会所做出的一个反应。因此危险犯的研究也就成为了刑法研究的一个重要课题。   　　但是刑法学界对于危险犯的界定仍存在着许多问题。其中对于危险犯的未完成状态的界定依然存在着许多不清楚的地方。这些问题都需要得到解决。   　　本文主要是通过对危险犯既遂状态的论述，然后以此为出发点，阐明对危险犯各个未完成状态应当如何看待和处理，进而为危险犯的认定和解决提供一个整体性的视野。   　　一、 危险犯的既遂问题   　　（一）危险犯的概念   　　在开始阐述这个问题之前，首先要把危险犯的概念进行简要的分析。从最广泛的意义上讲，危险犯是指以“发生法益侵害的可能性或者或然性” [1]为其成立要件的犯罪。从这个意义上来看，危险犯包括预备犯、未遂犯、中止犯和刑法分则中规定以发生法益侵害的危险为构成要件的危险犯。从狭义上讲，危险犯仅指刑法分则中规定的以发生法益侵害的可能性或或然性为成立要件的犯罪。 本文中所论述的是狭义上的危险犯。   　　（二）危险犯的既遂状态   　　我国刑法通说曾经一度认为刑法分则是以既遂为标准加以规定的，即“犯罪既遂是犯罪的完成形态，刑法分则对各种犯罪是以犯罪既遂为标准加以规定的。” [2]因此，对于在刑法分则中规定了以特定的危险为构成要件的危险犯，通说认为存在既遂状态。   　　但是，许多学者对于将危险犯存在既遂状态提出了质疑。认为在刑法规定的如放火罪、爆炸罪、决水罪等危害公共安全的犯罪不存在既遂状态，只是未遂状态。之所以规定在刑法分则中，只不过是与之对应的实害犯的未遂状态而已。 [3]有的学者认为危险犯没有独立的价值，只不过是法律对某些具有特别重大危害的实害犯的未遂状态的一种专门规定及称谓而已，立法者如此规定只不过是为了突出打击的重点。 [4]还有的学者认为刑法分则中关于危险犯的规定是为了对构成犯罪的行为在危险程度上的要求，目的在于将该行为与违反治安管理处罚法的破坏行为相区别，其实，这两种犯罪的既遂标准和其他犯罪一样，都是以犯罪行为对刑法所保护的法益是否造成实际损害。只是由于刑法已明确规定根据后果是否严重分别适用不同的法定刑，因此其既遂、未遂的区分失去了意义。 [5]   　　通过对比以上各种反对危险犯既遂存在的观点，可以发现都有一个理论前提，即刑法分则规定的犯罪并不以犯罪既遂为标准。更进一步讲实际上是把刑法分则所规定的犯罪只认为是犯罪成立的条件，并不一定成立犯罪的既遂。这种说法并不是没有道理，因为我国刑法学界现在通常认为既遂不包括过失犯罪和间接故意犯罪，而仅仅包括在直接故意犯罪当中。到底既遂是不就应该仅限制在直接故意犯罪当中？   　　笔者认为其实并不一定需要如此，而且通行的刑法学见解，仅仅将既遂局限于直接故意犯罪，理由并不十分充分。   　　在通行的刑法学见解中，之所以将犯罪既遂限于直接故意犯罪，无非有以下理由：1、认为犯罪未遂是犯罪的未完成状态，既遂犯罪的完成形态，他们是一对不可分割的概念，是相比较而存在的。2、认为既遂带有犯罪意图，只有直接故意犯罪才可能具有犯罪意图。而过失犯罪的行为人主观上并无犯罪意图。间接故意犯罪在主观上为放任的态度，并不具有犯罪意图所特有的追求犯罪目的实现心理。 [6]   　　笔者认为上述理由并不充分。原因在于：1、认为犯罪既遂是犯罪未遂的对称好像是基于论证需要而设定的前提性假设，理论根据并不充分。而这是并不是必然的。2、将犯罪既遂限定在直接故意犯罪当中并且包含有犯罪意图的标准也是一个未经论证的前提性假设，根据并不充分，正如“犯罪不得逞”并不仅指犯罪目的的无法实现一般。 [7]这从外国相关立法中可以看出，既遂并不仅仅是故意犯罪所独有。如《俄罗斯联邦刑法典》第29条第一款规定：“如果犯罪人实施的行为中含有本法典规定的犯罪构成的全部要件，则犯罪是既遂犯罪。”《巴西联邦刑法典》第12条第一款规定：“当构成法律上有明确规定的一切犯罪要素时，是既遂罪。”《西班牙刑法典》第五条规定：“过失罪仅处罚既遂罪。但侵犯个人及财产之过失罪，其未遂犯不再此限。”由此可见，既遂罪及于刑法分则的全部罪名是可以得到承认的。   　　因此，笔者认为犯罪既遂是对刑法分则构成要件的充分满足。   　　如果满足刑法分则构成要件的行为都构成犯罪既遂，那么犯罪成立和犯罪既遂的关系究竟如何？要解决这个问题，必须引进一个概念——犯罪构成。   　　犯罪构成是指“依照我国刑法的规定，决定某一具体行为的社会危害性及其程度，而为该行为构成犯罪所必须的一切主观要件和客观要件的有机统一” [8]。从定义中可以看出，在我国刑法中犯罪构成与犯罪成立是一个同等的范畴，在此要做一个区分即犯罪、犯罪成立、犯罪构成的区别。犯罪指一切具有社会危害性并且违反刑法应当受到刑事处罚的行为。犯罪成立是犯罪的实现，其具体表现为犯罪构成的满足。而犯罪构成是犯罪成立的法律标准，同时也是犯罪概念在法律上的具体化。犯罪概念规定的是犯罪构成的本质，但其只能通过犯罪构成表现出来，所以犯罪构成是犯罪认定的唯一标准，从这个意义上讲，犯罪构成必定是对于成立的每一种犯罪的充分评价，不但起到了区分罪与非罪的作用、而且起到了区分此罪与彼罪、同一罪不同犯罪形态的作用。而既遂罪和未遂罪属于不同的法律形态，在刑法中的法律评价必定是不同的，所以既遂罪和未遂罪在犯罪构成上必定有所不同。又由于犯罪成立与犯罪构成具有相同的范畴，所以犯罪的既遂与犯罪的成立具有同一性。具体可以用公式表现为：   　　犯罪成立为A，犯罪构成为B，犯罪既遂为C。   　　因为A=B（犯罪构成的满足为犯罪成立），B包含C（犯罪既遂是满足犯罪构成的一种情况）   　　所以A包含C（犯罪既遂也是犯罪成立的一种情况）   　　综上所述，可以得出结论：犯罪既遂是犯罪成立的一种情况，同时也是犯罪构成的满足。而犯罪构成作为犯罪成立的唯一标准，是对具体犯罪的充分而圆满的评价，不仅可以区分罪与非罪，同时还是此罪与彼罪，同一罪不同形态区分的标准。   　　最后，还需要回答一个问题，既然犯罪既遂属于犯罪成立的一种，直接规定犯罪成立即可，为何还要另外规定犯罪既遂呢？   　　笔者认为主要有以下几个理由：1、在理论上，犯罪成立的范畴大于犯罪既遂，但是在规范刑法的实践中，犯罪成立必须以犯罪既遂为依据，即以刑法分则规定的构成要件的满足为依据。这是罪刑法定的基本要求，也是犯罪既遂区别于犯罪成立的最重要原因。2、犯罪既遂体现了立法者对某一犯罪最圆满的态度，表明了立法者积极否定的态度，是刑法打击的重点。3、从刑法作为行为规范的一方面来讲，犯罪既遂是为公民提供了一张完整而清晰的“罪行价目表”，从而可以是公民更好的明白什么是该做的，什么是不该做的，起到了一般预防的作用。4、犯罪既遂与犯罪成立加以区分也有利于学术研究，使得刑法术语更加的精炼准确。   　　总而言之，既遂是以刑法分则所规定的构成要件的满足为犯罪构成的犯罪， 而危险犯这是以刑法分则中规定危险为构成要件的犯罪，所以危险犯存在者既遂状态。   　　二、 危险犯的预备状态   　　（一）各国关于犯罪预备的处理及评述   　　犯罪的预备状态，也称作预备犯，是指行为人为了实施犯罪，准备工具，制造条件，但由于行为人意志以外的原因尚未着手实行的犯罪形态，体现了是刑法对于犯罪的预备行为所做的法定评价。并不是所有的行为人的犯罪预备行为都可以成立预备犯。对犯罪的预备行为，各国刑法一般有三种处理方式：   　　1、对犯罪预备行为不予处罚，即意味着所有的犯罪预备行为都不成立犯罪，不得给予刑事处罚。如1810年的《法国刑法典》、1940年的《巴西联邦共和国刑法典》、1954年的《格陵兰刑法典》就采取了这种形式。 [9]采取这种形式的理由主要在于，犯罪预备行为既不能说明犯罪已经进入了实行阶段，也不能够表明行为人的犯罪意图。如一个人买了一把刀，单纯从买刀这个行为无法看出其究竟是否要将其用于犯罪。这实际上是刑法客观主义的表现，这种理论认为犯罪是足以引起损害的符合犯罪构成要件的行为，犯罪预备行为不能直接引起危害结果，也不符合刑法构成要件的要求，因此不能当作犯罪处理。 [10]   　　2、对犯罪行为原则上予以处罚。采取这种立法模式的主要有1926年与1960年《苏俄刑法典》及朝鲜、蒙古等国的刑事立法。这实际上是主观主义刑法理论的体现。这种刑法理论认为刑罚处罚的是行为人的人身危险性，以行为人的性格危险作为处罚的基础，而不是行为，从这个角度来看，预备行为和实行行为所表现的行为人的人身危险性是一样的。当然，并不是说主观主义刑法理论完全不关注行为，而使其侧重点与重视行为结果的客观主义刑法不同罢了。   　　3、对预备行为原则上不处罚，只对其中较为严重者作为预备犯予以处罚。现今大部分国家采用这种立法例。日本和韩国的刑法均采用这种立法体例。之所以如此，一方面是出于立法技术的需要，一方面是出于刑事政策的要求。从立法技术的层面上看，证明预备行为的犯意是十分困难的，但是出于刑事政策的考虑，如果预备行为可能引起法秩序的现实威胁，在有限度的范围内，预备犯也可以成立的，当然这是有限度的。 [11]   　　比较上述三种观点，笔者认为，首先，对一切预备行为都不处罚，不利于法益保护。这主要是因为犯罪的社会危害性是由犯罪的主观恶性和客观危害性综合表现出来的，犯罪预备行为的客观危害性表现虽轻，但主观恶性却可以十分严重，两者结合在一起，反映的社会危害性也较大。如果不处罚，不利于法益的保护。   　　其次，如果对犯罪预备行为原则上处罚，则可能会导致国家刑罚权的滥用，也不符合刑法谦抑的品性。正如犯罪是违法行为，但并非所有违法行为都可以看作犯罪一般，只有严重的违法行为才需要动用刑法。毕竟“法律不规定和处罚过于轻微的事项，相反，只是规定和处罚较为重大的事项” [12]。并且，在司法实践中，认定犯罪预备行为的主观意图存在着极大困难，不好操作。将会导致对于犯罪预备行为原则上处罚的规定虚置，导致司法资源的浪费。   　　最后，对犯罪预备行为原则上不处罚而例外的处罚严重犯罪的预备犯，既考虑到了刑法保护法益的需要，也合理的控制了刑法干预的范围，因而这种方法较为可取。   　　（二）对于危险预备行为的处理   　　在我国刑法中，并没有像日德刑法在刑法分则中对预备犯作特别规定，仅在总则中作了一般的处理。因此有的学者认为，从我国刑法的规定来看，处罚故意犯罪的预备行为是一项基本原则。 [13]由此推论，危险犯的预备行为也具有刑事可罚性。笔者认为这种看法不是十分妥当，理由是：1、首先，在我国刑法第13条中规定“但是犯罪情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。这表明，并非所有具有社会危害性的行为都是犯罪，只有其中严重者刑法才会加以规制。犯罪预备行为从犯罪的客观危害性即“在客观上所造成的实际损害或造成实际损害的危险” [14]来看，尚未造成构成要件所欲保护的法益受到现实的侵害，而只是危险而已，而且这种危险了离法益受到侵害还有一定的距离，程度也较轻。正如日本刑法学家小野清一郎所说的“程度上的差异，在某一点上可以转换成性质的差异” [15]。因此虽然不能否认预备行为具有一定的社会危害性，但其社会危害性的极其轻微难以为国家刑罚权的行驶提供依据。基于此，笔者认为虽然我国刑法仅在在总则中对犯罪预备作一般规定，但是通过第13条“但书”的除罪作用使得很大一部分犯罪预备行为丧失刑事可罚性。所以，笔者认为，对于预备行为的处罚要慎重对待，只有具有严重的社会危害性的行为才可以加以处罚。   　　其次，从我国新刑法确立了罪刑法定原则，并允许有利于被告的类推以及刑法的谦抑的品格可以认为我国刑法对于犯罪预备行为采取的是原则上不处罚原则。   　　最后，对于危险犯的预备行为，笔者认为不该处罚，因为危险犯设立，本身就是基于提前保护重大法益的需要，从而将一些没有造成实害结果，但足以引起这种危害结果发生的危险纳入刑事处罚的范围。无论是广义上的危险犯还是狭义上的危险犯，其实质都是对法益侵害的可能性，体现了刑法出于保全社会而提前介入需求，实际上这仅是一种侵害法益很小的可能性，离法益受到侵害尚有一段距离，而如果对危险犯的预备行为进行处罚，实际上是对法益侵害危险的危险进行处罚，此时离法益侵害的距离已经十分的远，社会危害性十分微小，因此，笔者认为没有必要对危险犯的预备行为加以处罚。另外，从我国关于危险犯的规定来看，其法定刑均在10年有期徒刑以下。这反过来说明，危险犯的社会危害性并非极其严重。既然如此，对危险犯预备行为的处罚并不是必要的。   　　三、 危险犯的未遂状态   　　（一）各国对于危险犯未遂行为的处理及对其评述   　　危险犯存在有未遂行为，但是存在未遂行为并不意味着未遂行为具有可罚性，而仅是未遂犯存在的前提。对于何种情况的未遂行为可以作为犯罪来处理，需要进行具体的论证。   　　关于未遂行为的处理，按照其在刑法总则和分则中规定的不同，大致有三种模式：   　　第一种模式，是总则规定，即仅在刑法总则中就未遂犯的处罚做出一般规定，在刑法分则中对那些具体犯罪未遂行为应作为未遂犯处罚不再加以具体规定。如意大利刑法典、俄罗斯刑法典、泰国刑法典即采取这种形式。现行《意大利刑法典》第56条第2款规定：“对犯罪未遂者的处罚是：如果法定刑为无期徒刑，处以12年以上有期徒刑；其他情况下，处以有关罪犯规定的刑罚并减轻1/3至2/3。”   　　第二种模式，是总则规定与分则规定的相结合，即既在刑法总则中规定处罚未遂的原则，但同时限定对未遂犯的处罚以刑法分则有特别规定为限。如韩国刑法即采取这种模式。1953年《韩国刑法典》第25条第2款规定：“对未遂犯的处罚，可以比照既遂犯予以减轻。”同时第29条与规定：“未遂犯之处罚，以有关条文有特别规定者为限。”与上述规定相呼应，该法典分则对那些具体犯罪要处罚其未遂行为做出了列举式规定。如该法典第24章（杀人罪）第250、251、252、253条分别规定了杀人罪的四种具体情形后，在第254条规定：“前四条的未遂犯，亦予处罚。”   　　第三种模式，是混合规定与区别规定，即在刑法总则中概括规定重罪未遂犯的处罚原则，在刑法分则中就哪些轻罪处罚未遂犯做出了特别规定。德国刑法即采取这种模式。《德国刑法典》第23条第1款规定：“重罪的未遂一律处罚；轻罪的未遂以法律有明文规定者为限。”根据该法第12条的规定，重罪是指最低刑为1年或一年以上自由刑的违法行为，轻罪是指法定最高性为1年以下的自由刑或科处罚金刑的违法行为。同时，该法典在分则中特别规定对某些轻罪的遂予以处罚。   　　我国对于未遂犯的处罚范围采取了第一种模式。我国1997年刑法第23条第2款规定：“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。”对此我国有的学者认为：“我国刑法总则中规定了犯罪预备、犯罪未遂和犯罪中止三种犯罪的未完成状态，但对这三种犯罪形态的存在范围，既没有分则条文予以明确，也没有在刑法总则中作明确限定，这意味着我国刑法全面确认了犯罪的预备、未遂、中止行为的刑事可罚性。” [16]笔者认为，这种观点难以成立。   　　首先，这与我国刑法第13条但书规定不符。我国刑法第13条规定：“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。通过这一定量规定，可以把大量具有轻微社会危害性的行为排除在刑法的调整范围之外。根据这一规定，对于犯罪未遂行为是否具有刑事可罚性，需要通过“但书”规定进行定量分析，即如果通过结合“但书”规定，可以认定某一行为的社会危害性尚未达到可以是该行为应受刑罚处罚的程度，那么，就应当将该行为排除在犯罪之外，不作为未遂犯处理。总而言之，我国刑法中虽然没有如德日刑法般在刑法分则中对未遂犯的处罚作专门的规定，但是刑法中总则却通过对犯罪概念的界定纳入了定量因素，防止将具有轻微社会危害性的行为认定为犯罪，从而间接的限制了未遂犯的处罚范围。   　　其次，从刑法具有谦抑性的角度上看，没有必要将所有未遂行为认定为犯罪。“谦抑主义是刑法解释的原理，同时也是犯罪化即刑事立法的原理。” [17]谦抑性已经成为现代刑法追求的价值目标之一。具体表现为：对于某种危害社会的行为，只有在动用民事的、行政的法律手段无法奏效时，刑法才作为最后的手段进行干预。即所谓的刑罚的界限应该内缩的，而不是外张的。 [18]既遂行为与未遂行为相比，前者社会危害性较大的行为，国家重点打击的对象。考虑到司法资源的稀缺性和刑法谦抑性的要求，就应当将国家非常有限的宝贵的资源用于对付既遂行为，而对于未遂行为则予以一定程度的容忍。   　　最后，即使在对未遂行为的处罚采取概括规定模式的立法来看，刑法理论也并非认为所有未遂行为都成立未遂犯。如现行《意大利刑法典》在第56条第1款规定时认为，轻罪没有未遂形态。其原因在于：轻罪是违反预防性规范或行政管理秩序的行为，从根本上讲，它们都是行为人对法律规定的预防性措施或行政要求漫步经心的罪过心态的体现；而行政机关只能处理人们已经实施的行为，无权干涉人们“意图”实施某种行为的行为。 [19]   　　综上所诉，笔者认为，在理论上，我国刑法并未认为所有未遂行为都具有可罚性。在司法实践中也是如此，而且对某些犯罪未遂行为的处罚采取了严格限制的态度。如对于盗窃未遂，只有情节严重，如以数额巨大的财物或国家珍贵文物等为盗窃目标，才应当定罪处罚； [20]对于诈骗未遂，只有情节严重，才应当定罪处刑。 [21]由此可见，许多盗窃未遂、诈骗未遂的行为都没有当作犯罪处理。   　　（二）对危险犯未遂行为的处理   　　现在的问题是，在我国刑法中，如何确定对未遂行为的处罚范围？有的学者分三种情况加以说明：“第一，犯罪性质严重的未遂应当以犯罪未遂论处，如故意杀人未遂、抢劫未遂、放火未遂等；第二，犯罪性质一般的未遂只有情节严重时，才能以犯罪未遂论处，如盗窃未遂、诈骗未遂等；第三，犯罪情节轻微的未遂不以犯罪论处。” [22]也有学者认为可以通过设立重罪与轻罪的界限来确定未遂行为的处罚范围，如是重罪则处罚其未遂行为。而3年有期徒刑则是区分重罪与轻罪的界限。 [23]也有学者认为，有些犯罪的未遂行为难以认定，无法成立未遂犯。如故意伤害罪，其未遂行为的主观心理态度，到底是故意轻伤害的故意还是故意重伤害的故意，往往难以确定。 [24]   　　笔者认为以上前两种观点具有其可取之处，第一种观点将轻罪的未遂行为排除在未遂犯成立的范围之外，体现了我国刑法中犯罪的本质特征。一个犯罪行为之所以加以处罚，根本原因在于具有社会危害性且达到了一定程度。轻罪本身的社会危害性较小，其未遂行为，完全可以认为其社会危害性也较小，原则上不予处罚。第二种观点以3年有期徒刑作为区分轻罪与重罪的界限是有道理的。因为区分轻罪与重罪的标准有两种，罪名和法定刑。由于罪名往往体现犯罪的质的特点，而无法在量上作精确的划分，所以往往无法很好的体现具体某一犯罪的社会危害性，无法为区分轻罪与重罪提供科学的标准。而法定刑则不同，根据罪责刑相适应的原则，有多大的罪，就承担多大的刑事责任，就判处多重的刑罚。反过来，刑罚的轻重也可以彰显犯罪的严重程度，体现了犯罪的社会危害性程度大小，进而可以科学的划分轻罪与重罪。因此当犯罪达到重罪程度时，原则上可以对其未遂行为成立未遂犯。但是这并不意味着所有重罪的未遂行为都可以成立未遂犯。在这里还应该考虑我国刑法第13条但书中的除罪功能。如对我国第一例安乐死案件进行考虑，尽管构成了故意杀人行为的既遂，也被排除了刑事可罚性，则行为未遂时也有符合但书的情形存在。 [25]第三种观点认为由于难于确定而否认了未遂犯的存在，存在不合理之处，正如不能因为案件难以调查清楚而否认案件事实存在一样，对于未遂犯的认定同样如此，不能因为司法认定上的困难而否定其存在。   　　在对未遂行为的处罚范围形成上述认识的前提下，结合危险犯的未遂行为进行考虑，由于我国刑法中危险犯的最低法定都在3年有期徒刑以上，因而其未遂行为也具有可罚性，也就是说一般情况下对于绝大多数危险犯的未遂行为都加以处罚，但不能排除特殊情况下这类未遂行为由于未达到社会危害性需要的程度，不成立未遂犯；而对于法定刑最高刑在3年以下有期徒刑的危险犯，可以对其未遂行为作无罪处理。当然，还需要考虑刑法第13条但书的除罪功能。   　　四、 危险犯的中止状态   　　我国刑法第24条规定，犯罪中止是指犯罪过程中，行为人自动放弃犯罪或自动有效地防止犯罪结果的发生，属于未完成罪的停止形态。一般包括预备阶段的中止和实行阶段的中止。在本节笔者将对危险犯在两个阶段的中止形态的问题分别进行讨论，同时着重解决危险状态出现后，实害结果发生前是否可能成立犯罪中止的问题。   　　（一）危险犯预备阶段的中止问题   　　对于危险犯能否在预备阶段成立犯罪中止的问题，我国刑法理论界通常持赞同态度。之所以形成这种情况还需要从我国的立法模式说起。在德日刑法的中，犯罪中止属于犯罪未遂的一种情况，因此德日刑法中不存在犯罪预备阶段的中止。而在法国刑法中，犯罪中止独立于犯罪未遂，即使在犯罪着手之前的犯罪预备阶段也可能存在犯罪中止。我国采取的是法国刑法模式。另外，我国刑法将犯罪中止的发生概念规定为“犯罪过程中”而不是“犯罪着手”，从中可以看出我国在立法是承认预备阶段存在犯罪的中止形态。但是笔者认为我国刑法规定在预备阶段存在中止犯这种做法值得商榷。   　　因为犯罪预备阶段成立中止犯的规定与我国刑法第13条这中的“但书”规定不符。由前述的讨论可以知道，该但书在我国刑法中起到了除罪的作用，即对于具有轻微社会危害性的行为可以排除刑罚的适用。而社会危害性的大小是主观恶性和客观危害的统一。“主观恶性是行为人趋恶的自由意志的程度。” [26]实施犯罪预备中止的行为人自动放弃了犯罪表明其具有较为明显的趋善避恶的自由意志，主观恶性十分的小，同时，犯罪预备的中止不会使法益遭受任何实质的损害，其客观危害性极为轻微。因此，犯罪预备阶段的中止行为的社会危害性是十分轻微的。而对如此行为仍然追究其刑事责任，笔者认为存在不合理之处。同时我国有的学者也认为，行为人出于己意而在犯罪预备阶段就停止下来，不去实行犯罪构成客观方面的行为，则无论从行为的社会危害性还是从行为人的主观恶性来讲，几乎接近于零。 [27]   　　综上所述，笔者认为我国对于中止犯的范围界定的过于宽泛，不符合刑法谦抑性的特点，其对于犯罪预备阶段的中止成立中止犯缺乏足够的合理性。因此，应当对犯罪预备阶段的中止行为予以非犯罪化。同理，危险犯在预备阶段的中止行为同样应该予以非犯罪化。   　　（二）危险犯在危险状态出现后，实害结果发生前的中止问题   　　在我国传统刑法理论中，危险犯以法定的危险状态的出现为既遂。在这一前提下，从着手实行到危险状态出现的一段时间内，存在着中止的可能性，这基本上已成为共识。由此出现了一个问题，当危险状态出现之后，犯罪人主动消除危险，是否可成立犯罪中止？对于这个问题，刑法理论上存在以下几种观点：   　　第一种观点认为应当成立危险犯的既遂，不成立犯罪中止。理由是：犯罪的停止形态只能发生在犯罪过程当中，犯罪既遂标志着犯罪的完成，在既遂后无法成立中止属于自然之理。   　　第二种观点认为可以成立危险犯的中止。持该观点的学者的理由也各不相同，主要有：（1）放弃重复侵害说。即行为人造成了某种危险状态后，又主动的消除危险状态，正如以枪杀人，一枪不中，自愿停止射第二枪一般，成立犯罪中止。（2）实害犯中止说。该说认为任何一个危险犯都对应着一个实害结果，危险状态发生后，又主动消除危险状态，导致实害结果没有发生，成立实害犯的中止。举一个例子，如破坏交通工具罪，在发生可以使交通工具发生倾覆、毁坏危险的情况下，可以成立危险犯的既遂。但是如果行为人主动消除危险，这相对于发生了倾覆、毁坏的结果成立中止犯。   　　笔者认为第一种观点是有道理的，首先要确立一个前提犯罪既遂之后不可能在成立中止犯。因为当一个行为既遂之后，即意味着刑法对他的评价已经终结，在立法者看来，该犯罪行为已经彻底而圆满的完成了。其后发生的行为已经无法改变犯罪先行存在的事实了。如果既遂之后再以后出现的情节对已经存在的犯罪事实进行评价，实际上已经不再属于定罪的范畴，而是量刑的范畴。而中止犯属于定罪的范畴，所以既遂之后无法再成立中止犯。问题的关键在于如何确立犯罪既遂的标准，有上文对犯罪既遂与犯罪成立的关系的论述可知，在我国刑法中犯罪既遂属于成立的一种情况，同时也是对于以刑法分则所规定的构成要件为核心的犯罪构成的充分满足。因此判断某一行为是否构成既遂，标准在于是否充分满足以刑法分则所规定的构成要件为核心的犯罪构成。以此为标准，对危险犯既遂的条件进行分析。前文已经提到了危险犯是以刑法分则所规定的侵害法益危险的出现为构成要件的犯罪。   　　如何界定危险的出现？可以分为具体危险犯的危险和抽象危险犯的危险。具体危险犯的危险在司法上以行为当时的具体情况为根据，认定行为具有发生侵害结果的可能性；抽象危险犯中的危险应是指在司法上以行为本身的一般情况或以一般的社会生活经验为根据认定行为具有发生侵害结果的危险。具体危险犯中的危险是“结果的危险”，而且刑法条文中都明文加以规定，必须发生某种具体的危险；而抽象危险犯中的危险是“行为中的危险”，发生危险只是立法上的理由动机而已，而不像具体危险犯中一样，具有现实危险。因此，对于抽象危险犯中的危险的其危险具有抽象性，例如盗窃枪支、弹药、爆炸物罪是抽象的危险犯，根据一般社会生活经验，认定盗窃枪支、弹药、爆炸物的行为具有公共危险时，便成立该罪。因此认定抽象的危险犯中的危险时，对作为判断基础的事实进行抽象程度高。而具体危险犯的危险是具体的危险，法律明确规定的危险，是一种可以确定的危险。如破坏交通工具罪，必须要是交通工具发生倾覆、毁坏的危险时才可成立犯罪既遂。而这种危险是具体的、可以确定的。我国传统刑法中以法定的危险状态作为危险犯构成的既遂的要件，实际上指的就是具体的危险犯，由此可以的出一个结论，在法定的危险状态出现之后，无法在成立该危险犯的中止犯。   　　另外，在第二中观点中的放弃重复侵害说实际上是牵强附会。第一枪杀人不死，停止开第二枪，实际上是属于同一行为，行为人没有完成实行行为，自然也就无法成立犯罪既遂。所以可以成立中止。但是行为人造成了某种危险状态，已经成立了既遂，所以无法成立犯罪中止。因此，放弃重复侵害理论并不与以法定危险状态为危险犯既遂的通说相冲突，并不具有说服力。实害犯中止说实际上是混淆了实害犯和结果加重犯的概念。一个危险犯对应着一个实害结果，仅仅意味着这是该危险犯的加重结果，成立结果加重犯，而结果加重犯的基本原理是只有加重结果出现才能够成立，因此对于结果加重犯而言，不存在犯罪既遂。   　　最后，如果在法定的危险状态出后，行为人主动消除危险的，可以在最后量刑的时候从轻或减轻处罚。   　　五、 结语   　　从前文的论述可得，危险犯存在既遂状态，而对于既遂需要理解为是对于刑法分则所规定的构成要件的充分满足，而不仅仅限于直接故意犯罪之中。对于危险犯的预备行为，由于社会危害性十分轻微，不宜加以处罚。危险犯的未遂行为则可以处罚，但对于法定最高型在3年以下有期徒刑的危险犯的未遂行为不应加以处罚。至于危险犯的中止行为，这需要分情况对待，对于预备阶段的中止，不宜成立中止犯，而应认为是无罪；对于实行阶段的中止，可以认定为成立中止犯。在危险状态出现后，实害结果出现之前行为人主动消除危险结果的，不可成立该危险犯的中止犯，但是可以在量刑上予以酌情从轻或减轻处罚。

【作者简介】
赵敖宇，毕业于中国青年政治学院，现正在读研究生。

【注释】
[1] 何鹏 李洁主编：《危险犯与危险概念——21世纪第四次中日刑事法学术讨论会论文集》，吉林大学出版社社2006年11月第一版，第7页。
[2] 参见马克昌主编《刑法学》，高等教育出版社2003年版，第140页。
[3] 参见陈航：《对“危险犯属于犯罪既遂形态”之理论通说的质疑》，载《河北法学》1999年第2期。
[4] 参见冯亚东、胡东飞：《犯罪既遂标准新论》，载《法学》2002年第9期。
[5] 参见刘之雄：《关于故意犯罪既遂标准的再思考》，载《法商研究》1998年第6期。
[6] 参见王作富、黄京平主编：《21世纪法学系列教材——刑法》（第三版） 中国人民大学出版社2007年版 第123-133页。
[7] 参见高铭暄主编：《刑罚学原理》（第二卷），中国人民大学出版社1993年版，第294页。
[8] 参见王作富、黄京平主编：《21世纪法学系列教材——刑法》（第三版） 中国人民大学出版社2007年版 第60页。
[9] 参见朱荣华主编：《各国刑法比较研究》，武汉大学出版社1995年出版，第19页。
[10] 参见马克昌著：《刑法理论探索》，法律出版社1995年版，第313页。
[11] 参见马克昌著：《刑法理论探索》，法律出版社1995年版，第313-315页。
[12] 张明楷著《刑法格言的展开》，法律出版社2003年第2版，第98页。
[13] 参见谢望原主编：《台、港、澳刑法与大陆刑法比较研究》，中国人民公安大学出版社1998年，第193页。
[14] 邱兴隆、许章润著：《刑法学》，中国政法大学出版社1999年版，第247页。
[15] 实行行为，即构成要件行为，是和构成要件中的结果直接联系的，作为社会的、经验的类型，它是带来结果的行为。也就是说，在具体场合虽然没有发生这种结果，但是行为本身的性质，一般来讲，必须带有结果发生的可能性、因而是现实可能性或说是有危险的行为。预备行为的危险性，是发生上述危险的性行为的危险。从构成要件中的结果来看，这是间接的危险。【日】小野清一郎著，王泰译：《犯罪构成要件理论》，中国人民公安大学出版社出版。
[16] 参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社出版、高等教育出版社2000年版，第146-148页。
[17] 【日】大谷实著，黎宏译：《刑事政策学》，法律出版社2000年版，第86页。
[18] 参见林山田著：《刑法学》，台湾商务出版社1985年版，第128页。
[19] 参见【意】杜里奥·帕多瓦尼著，陈忠林译：《意大利刑法学原理》，法律出版社1998年版，第72页。
[20] 参见1997年11月14日最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第1条。
[21] 参见1996年12月24日最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》第1条。
[22] 张明楷著：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第203页。
[23] 参见金泽刚：《犯罪既遂的理论与实践》，人民法院出版社2001年版，第237-243页。
[24] 参见王作富、黄京平主编：《21世纪法学系列教材——刑法》（第三版） 中国人民大学出版社2007年版 第162页。
[25] 参见储槐植、张永红：《善待社会危害性观念——从我国刑法第13条但书说起》，载《法学研究》2002年第3期。
[26] 邱兴隆著：《罪与罚讲演录》，中国检察出版社2000版，第207页。
[27] 参见赵秉志：《海峡两岸犯罪中止形态比较研究》，载《法制与社会发展》1997年第5期。