【内容提要】 郝铁川所著《中华法系研究》一书提出“法典法家化”的表述，以否定流传已久的“法律儒家化”的论点，范忠信通过《中华法系法家化驳议》一文予以系统反驳。本文梳理了关于这个问题的学术流变，详细辨析了法律与法典、儒家化与法家化等概念的内涵，进而提出“是否存在‘法典法家化’这样一个问题”的问题。笔者认为，“法典法家化”是一个无法成立的伪命题，因而郝著《中华法系研究》提出的“法典法家化”的观点也无从成立；范忠信《中华法系法家化驳议》一文对于“法典法家化”这一观点从具体论据上给予的详细批驳，表明作者并没有认识到这一观点的伪命题性，是没有抓住问题实质的具体表现。 【关键词】 法律/ 法典/ 法家化/ 儒家化 【英文标题】 The falsehood of the “the Legalisation of the archaic Chinese code” —— discussing with Mr. Hao tiechuan and Fan zhongxin 【正文】 一、回顾与起点 1．“法律儒家化”之流变 　　自从陈寅恪先生在《隋唐制度渊源略论稿》中第一次提出法律“儒家化”的观点，[1]瞿同祖先生在《中国法律与中国社会》中系统论述“中国法律儒家化”的问题之后，[2]有关“法律儒家化”的论题便引起了人们浓厚的兴趣。“瞿同祖先生的这个观点现在已为大多数法史研究者所广泛接受，国外学者的许多著作也以此为研究中国古代法律的基本观点”[3]，“法律儒家化”作为一个法律术语被广泛应用[4]。著名的《中华帝国的法律》一书，几乎完全接受了这一观点，书中说： 　　“虽然法家思想中可能有一些内容为中国法律所保留，但在整个帝国时代，真正体现法律特点的是法律的儒家化――换句话说，是儒家所倡导的礼的精神和有时是礼的具体规范，被直接写入法典，与法律融为一体。法律儒家化的过程始于汉代，并在随后的几个世纪中，逐渐深化。……读者可参阅瞿同祖博士的《中国法律与中国社会》一书。该书对于法律儒家化问题作了详尽的阐释。”[5] 　　八十年代的国内学者论述这个问题的时候，大体上还是对瞿同祖先生的观点进行具体的展开。[6]这一状况，后来发生了很大的变化。人们基本上仍然接受“法律儒家化”观点的同时，也开始从不同角度不同层次上予以补充修正。有学者指出，两汉时期所谓的“法律儒家化”仅仅涉及立法思想领域，至于法典并没有受到儒家思想的影响，即“法律儒家化”是立法思想的儒家化，而不是法典的儒家化[7]。还有学者提出“阳儒阴法”、“儒法合流”等各种观点来修正补充“法律儒家化”这一论述。[8]总之呈现出这样一个特点：“法律儒家化”这一观点，具有很强的认同性和说服力，但也不断受到冲击、补充、修正。 2．本文写作之直接原因 　　郝铁川跟范忠信两位老师在这个问题上的辩论，是本文写作的直接原因。郝铁川于1997年出版了《中华法系研究》一书。该书提出并详细论证了“法典法家化”的观点。该书论证说，“与其说封建法律是儒家化，毋宁说是法家化。……近人为古人所蒙蔽，遂得出了中国封建法律儒家化的皮相之说，今人则习焉不察，陈陈相因。现在则是应该给予纠正了。”[9]这表明，郝著《中华法系研究》要系统否定“法律儒家化”这一观点及相关论述。1998年，范忠信发表《中华法系法家化驳议》，对郝铁川这一论点进行批驳。本文希望在双方论辨的基础上提出一点新的看法。 二、法律与法典 1．作为概念的“法律”包含“法典” 　　首先应当清楚，即使在我们这个具有成文法传统的国度里，国家颁布的成文法典远不是我们所说的“法律”的全部内容。可以说，中国的法律不仅仅包括静态的法律文本，而且也包括动态的法律过程。就静态的法律文本来讲，在古代中国，也不仅仅是指规模宏大的成文法典。比如说汉代的《九章律》是成文法典，但汉代同时也有令、比等法律形式的广泛存在。[10]因此，法律和法典这两个概念，在外延上存在包含与被包含的关系，二者之间不能划上等号。由此可见，郝著《中华法系研究》的相关论述仅仅涉及到中国古代法的一个组成部分而已。 2．明确“法律儒家化”与“法典法家化”之争论焦点 　　因此我们可以认为，郝著《中华法系研究》只是论证了“法典法家化”的问题，而跟“法律儒家化”的前人结论不具有完全的对应关系。可以说，即使该结论能够成立，也不构成推翻“法律儒家化”这一传统结论的充分条件。 　　在明确了法典与法律的关系之后，本文需要进一步明确争论之焦点。既然在概念上“法律”包含“法典”，既然郝著《中华法系研究》提出“法典法家化”的观点试图推翻“法律儒家化”的前人论断，那么本文可以凝聚矛盾的焦点于此：是“法典法家化”，还是“法律儒家化”呢？ 三、动态与静态 　　那么到底是“法典法家化”，还是“法典儒家化”呢？首先应当正确理解作为概念的“法家化”和“儒家化”的内涵。 1．“儒家化”与“法家化”的两种理解方式 　　一部主要体现儒家思想，或者说在儒家思想指导下制定并被执行的法典，可以称之为“儒家化的法典”；而由一个其它的事物逐渐地演变为主要体现儒家思想的事物，我们也可以称之为“儒家化”。对于“法家化”这个概念，同样可以在这两种意义上来理解。 　　这样的话，同一个概念，便有两种理解方式：前者为静态性的概念，后者为动态性的概念。那么本文讨论的这个问题，是在哪种意义上来使用这对概念的呢？ 2．“儒家化”是动态性的概念 　　最早使用“儒家化”概念的陈寅恪先生的论述是这样的：“其所制定之刑律尤为儒家化”[11]。此处的“儒家化”是一个动态的概念，还是一个静态的概念呢？看不出来。再看瞿同祖先生的论述，“但这并不是说中国法律自上古时代以来即为儒家思想所支配。秦、汉的法律是法家所制定的，其中并无儒家思想的成分在内。以礼入法是后来的事，法律之儒家化是逐渐形成的。”[12]他在1948年发表的论文《中国法律之儒家化》的开头，仍然坚持了这样的理解：“近代中西学者常说中国法律为儒家主义之法律，亦系根据唐以来现存之法典立论，若并先秦以来之法律言之，则不尽然。讨论此问题应问我国上古时期之法律是否亦为儒家主义为中心？如其不然，则该时期之法律精神如何？法律之儒家化自何代开始？其经过若何？”[13]通过引述，可以明确，瞿同祖先生是在动态意义上使用这个概念的。 3．“法家化”也只能是动态性的概念 　　那么试图推翻“法律儒家化”这一论断的“法典法家化”是一个静态性的概念，还是一个动态性的概念呢？如果作者是在静态意义上使用“法家化”这个概念的话，这一对观点根本就不能构成矛盾的双方，他们说的根本就不是一个问题，本文就此可以打住。只有在动态意义上使用“法家化”，“法律儒家化”与“法典法家化”才能构成相互交锋的推翻与反推翻的关系。 　　本文以下的论述建立在动态意义上的“法家化”与“儒家化”的基础之上。 四、是否存在“法典法家化”的问题 　　一般而言，在明晰了“儒家化”和“法家化”的概念之后，就可以讨论到底是“法典法家化”，还是“法典儒家化”的问题了。但是，笔者打算在回答问题之前，先讨论讨论“问题”本身的问题，即“法典法家化”这一表述本身的合理性的问题。 1．法典是法家的产物 　　一般认为，我国古代的成文法典是以最早的《法经》、《秦律》和《九章律》为起点的。这一结论，《晋书·刑法志》说的很清楚，[14]并为后世广泛接受。[15]早期法典是法家的产物，主要体现着法家的法政思想，是没有争论的，它们或者或者在法家思想的强烈影响下制定，或者由法家人物直接主持制定，并由他们负责执行。 2．如何理解“化”这一概念 　　如何理解作为概念的“化”，跟理解“法家化”和“儒家化”的内涵直接相关。本文靠前的部分明确了法家化和儒家化的具体含义及其动态性，本文通过下图所示，来解释“化”的涵义。 　　根据箭头所示，解释如下：由一个不反映任何思想观点的事物演变成一个主要反映法家思想的事物，可以认为是“法家化”；由一个不反映任何思想观点的事物演变为主要反映儒家思想的事物，则可以认为是“儒家化”；同样道理，一个主要反映儒家思想的事物演变成一个主要反映法家思想的事物，也是“法家化”；一个主要反映法家思想的事物演变成一个主要反映儒家思想的事物时，也是“儒家化”。其相互关系就是这样。 3．“法典法家化”的伪命题性 　　现在将第一点跟第二点结合起来。根据本文的定义，第一点所指的内容实际上就是第二点中的B这一项。这样一个观点是显而易见的：一个本来主要体现法家思想的事物，无论如何变化，都无法得出 “法家化”的结论的。它本来就是法家的一个东西，怎么能够再演变为法家的东西呢？ 　　因此，“法典法家化”这一命题，是一个无法论证的伪命题。 五、是否存在“法典儒家化”的问题 　　既然“法典法家化”是一个伪命题，那么“法典儒家化”的情况怎么样呢？。 1．儒家思想确立了统治地位 　　汉武帝之后，儒家思想在社会生活中逐渐取得了优势甚至是绝对的统治地位。汉武帝“从百家之中选出一家，即儒家，给予独尊的地位，作为国家的教义”。[16]“儒家思想不仅在汉代占据了统治地位，而且成为封建社会官方正宗的学术，一直延续了两千年。”[17] 　　儒家思想的优势地位是从最高统治者开始的。作为开拓者，汉武帝本人内心深处对于儒家思想的态度我们不得而知，但是可以肯定的是，他在客观行动上支持儒家学说。汉元帝是个彻底的儒家思想崇拜者。[18]西汉末年王莽执政，他也是如此地崇尚儒学，以至于完全模仿周制对汉家制度进行系统的改造[19]。东汉时期，光、明、章等帝曾亲临讲台，与儒生讨论学术。[20]通过上述文字，人们可以清楚地看到儒家思想对于最高统治者的影响是如何一步一步深入的。 　　儒家思想也逐渐占据了教育与选官高地。汉武帝时期开始设立《五经》博士，儒家思想成为国家教育的唯一内容。[21]《五经》博士之制是官府重要的选官途径之一，[22]“实际是以办学的方式培养未来的官员”。[23]另外，汉代还存在“荐举制”，其科目大体上包括孝廉、秀才和贤良文学等。所有这些荐举方式都比较重视候选人的行为和道德品质，而道德标准和行为规范都属于儒家思想规范的范畴。[24] 　　笔者之所以不厌其烦地列举以上各种现象，只是想说明：在汉代，儒家思想开始向社会生活的各个角落渗透。 2．“法典儒家化”作为一个问题的现实性及其唯一性 　　在认识到儒家思想正逐步向社会生活各个角落渗透的同时，人们自然会想到这样一个问题：法律领域，作为社会生活中一个相对独立的领域，是否也逐渐地被儒家思想所渗透（儒家化）了呢？这是一个自然而然的问题，具有现实性。同时在“罢黜百家，独尊儒术”的历史背景下，人们是无法提出诸如“法家化”、“墨家化”这样的问题的。因而，法典是否被“儒家化”这一问题，便具有了唯一性。 　　至于是否真正存在“儒家化”的现象，是否已经完成“儒家化”，“儒家化”的过程及其表现形式等内容，就不是本文所要讨论的问题了。 六、“釜底抽薪”与“脚痛医脚” 1．“釜底抽薪” 　　郝著《中华法系研究》为了论证“法典的法家化”观点的合理性，为人们提供了非常丰富的论据。[25] 根据上文的论证，我们知道，所谓“法典法家化”，是一个根本不能存在的命题。论证的这么充分，有什么意义呢？既然论述的问题根本就不能存在，那么其论据也就没有了存在的基础。因此，人们也就没有必要逐条给予其论据什么反驳了。这就是所谓的“釜底抽薪”。 2．“脚痛医脚” 　　范忠信之《中华法系法家化驳议》一文，运用了不同于本文的方法来直接反驳这一论点。作者从九个方面，一一反驳了郝著《中华法系研究》为证明“法家化”所提出的各种各样的论据，不可谓不全面。[26]范文最后指出，如果后世法典，能够充分体现法家思想的核心特征，才能够证明其“法家化”；如果仅仅举出一些属于立法科学或技术层面的东西或者儒法两家共有的东西或秦律承自前代的并不典型具有法家特色的东西，是无法证明其“法家化”的。[27] 　　范文通过逐条反驳其论据的不可成立性，来证明“法家化”观点之不可成立，本文称之为“脚痛医脚”。“脚痛医脚”，有时候是非常必要的。既然论据不能成立，论点当然就无法成立，这是“脚痛医脚”方法合理性的逻辑起点。 3．“脚痛医脚”是不可取的 　　运用“脚痛医脚” 的方法来论证“法典法家化”之不可成立，在这个问题上是不可取的。原因在于：首先，这种方法默认了“法典法家化”这一问题的存在，而本文前面的部分已经论证过这一问题是不可能存在的；其次，通过论据来反驳对方，容易造成“公说公有理，婆说婆有理”的现象，甚至有些论据根本不具有多少客观性，完全是作者自己理解的一些东西而已。可以说，运用“脚痛医脚”的方法来驳议“法典法家化”，是没有认识到问题的根本、没有抓住问题的要害的体现。 --------------------------------------------------------------------------------
[1] 陈寅恪《隋唐制度渊源略论稿》，三联书店2001年版，第111页：“…而司马氏以东汉末年儒学大族创建晋室，统制中国，其所制定之刑律尤为儒家化，既为南朝历代所因袭，北魏改律，复采用之，辗转嬗蜕，经由（北）齐隋，以至于唐，实为华夏刑律不祧之正统，…。”笔者认为这是“儒家化”术语的第一次出现。 [2] 读者可以通过附录于本书之后的论文《中国法律之儒家化》来了解作者关于这个问题更为集中全面的论述，参见《瞿同祖法学论著集》，第371－391页。苏亦工、高旭晨《著名学者瞿同祖先生访谈录》称这篇论文是“《中国法律与中国社会》的深化和补充”。 [3] 苏亦工高旭晨《著名学者瞿同祖先生访谈录》，转引自《中国法律史论集》第一卷，法律出版社1999年版。 [4] D·布迪 C·莫里斯 《中华帝国的法律》第一章第八节注55认为瞿同祖是“法律儒家化”术语的发明者。江苏人民出版社1995年版 [5]D·布迪 C·莫里斯 《中华帝国的法律》，江苏人民出版社1995年版，第20－21页。 [6] 张晋藩主编《中国法制史研究综述》，中国人民公安大学出版社1990年版，第142－162页。该书简述了1949年到1989年中国法制史研究的概况，其中的一个部分集中讨论了“法律儒家化的问题”。这部分内容涉及到学术论文十余篇。可以看出，中国法律儒家化是一个大多数人接受的观点。 [7] 张晋藩总主编《中国法制通史》（第二卷）第十章论述了两汉立法思想儒家化的问题，同时该书认为当时立法思想虽然是儒家化的，只是法律形式主要体现在皇帝诏令这一方面，对法典本身没有多大影响。 [8]苏亦工《明清律典与条例》，中国政法大学出版社2000年版，第10－17页。另参见高绍先《法史探微》，法律出版社2003年版，第49页。张建国《中国法系的形成与发达·引言》，北京大学出版社1997年版，第2页：“汉代法律开始儒家化，这是新儒学的出现及其官学化所导致的必然结果，是社会发展的需要促成了儒法学说的融合。” [9] 郝铁川《中华法系研究》，复旦大学出版社1997年版，第25页。 [10] 对于汉代的法律形式，一般认为有律、令、科、比四种形式，参见张晋藩总主编《中国法制通史》（第二卷），第十一章；但是，张建国提出所谓的“汉科”并不存在，科作为一种法律形式只是在曹操集团崛起以后才出现，可参见氏著《中国法系的形成与发达》，第146页。 [11] 陈寅恪《隋唐制度渊源略论稿》，三联书店2001年版，第111页。 [12] 《瞿同祖法学论著集》，中国政法大学出版社2004年版，第369页。 [13] 《瞿同祖法学论著集》，中国政法大学2004年版，第372页。 [14] 《晋书·刑法志》：“是时承用秦汉旧律，其文起自魏文侯师李悝。悝撰次诸国法，著法经。以为王者之政，莫急于盗贼，故其律始于盗贼。盗贼须劾捕，故著网捕二篇。其轻狡、越城、博戏、借假不廉、淫侈、逾制以为杂律一篇，又以具律具其加减。是故所著六篇而已，然皆罪名之制也。商君受之以相秦。汉承秦制，萧何定律，除参夷连坐之罪，增部主见知之条，益事律兴、厩、户三篇，合为九篇。” [15] 瞿同祖《中国法律之儒家化》：“秦汉之法律为法家所拟定，纯本于法家精神”，可参见《瞿同祖法学论著集》第373页。另见高绍先《法史探微》，第32页：“《法经》是典型的法家思想的产物，商鞅挟之入秦，又成了秦法的重要蓝本，接下来又是‘汉承秦制’。”另见郝铁川《中华法系研究》，第25－26页：“李悝创制的《法经》是我国第一部封建法典。‘商鞅受之以相秦’，而制定了《秦律》。《法经》和《秦律》均出自法家之手，都是以法家学说为指导思想，都是法家化的法律，学术界对此从无疑问。” [16] 冯友兰《中国哲学简史》，北京大学出版社1996年第二版，第177页。 [17] 张建国《中国法系的形成与发达》，北京大学出版社1997年版，第49页。 [18] 《汉书·元帝纪》：“（元帝）八岁，立为太子。壮大，柔仁好儒。” [19] 可参见《汉书·王莽传》所记载的“王莽改制”的相关内容。 [20] 《后汉书·儒林传》：“建武五年（光武），……帝正坐自讲，诸儒执经问难于前，冠带缙绅之人，圜桥门而观听者盖亿万计。” “建初中（章帝），大会诸儒于白虎观，考详同异，连月乃罢。”另见《后汉书·明帝纪》：“（明帝）亲御讲堂，命皇太子、诸王说经。” [21] 《汉书·儒林传》：“为博士官置弟子五十人，复其身。太常择民年十八以上、仪状端正者，补博士弟子。郡国县官有好文学、敬长上、肃政教、顺乡里、出入不悖，所闻，令、相、长、丞上属所二千石。二千石谨察可者，常与计偕，诣太常，得受业如弟子” [22] 《汉书·儒林传》：“一岁皆辄课，能通一艺以上，补文学掌故缺；其高第可以为郎中，太常籍奏。” [23] 张建国《中国法系的形成与发达》，北京大学出版社1997年版，第51页。 [24] 郝铁川《中华法系研究》，复旦大学出版社1997年版，第60页。 [25] 读者可详细参看氏著《中华法系研究》第二章“法典的法家化”，复旦大学出版社1997年版，第25－56页。 [26] 这九个方面分别是：法典篇名；《名例律》的主要内容；关于共同犯罪、再犯累犯加重、老小废疾减免等刑法原则；罪名；三纲；连坐与法自然；春秋决狱；德主刑辅；法家之礼。 [27] 范忠信《中华法系法家化驳议》，《比较法研究》1998年第三期；另见《中国法律传统的基本精神》第十三章，山东人民出版社2001年版，第291－294页。