民事证据制度改革与完善的若干构想
发布日期：2004-02-12 文章来源： 互联网
证据问题是诉讼的核心问题，它与诉讼的实体内容直接相关，对当事人的诉讼活动和人民法院的审判活动都有着至为重要的影响。然而我国《民事诉讼法》对证据的规定十分原则，没有真正建立起系统完备的证据规则，司法实践中的证据问题长期处于无章可循的状态。一些当事人利用证据问题搞突然袭击、拖延诉讼，损害对方当事人的利益，而法官对证据的自由裁量权过大，也容易导致司法不公，滋生腐败行为。证据问题，已经成为制约司法公正与效率的重要因素。证据问题不解决，司法公正与效率的目标难以实现。在我国加入世贸组织后，缺乏统一的证据规则也会导致法制不统一，违背世贸组织规则的要求。因此，通过改革完善我国的民事证据制度，是实现司法公正与效率的迫切要求，也是形势发展的迫切要求。笔者拟从以下方面，提出改革和完善我国民事证据制度的基本构想。
一、确立“法律真实”的证明标准和“高度盖然性”的证明要求
我国《民事诉讼法》对于民事诉讼的证明标准没有明确规定。理论界多年来坚持“客观真实”的证明标准，排斥“法律真实”的证明标准，对案件事实的证明，要求达到反映案件事实的本来面目的程度，裁判案件也只能以真实的案件事实为依据。这种“客观真实”的证明标准反映在审判实践中，是对“证据确实充分”的不切实际的追求。为保证证据证明的案件事实与真实的案件事实相一致，审判人员不得不花费大量精力调查取证，导致审判效率低下，浪费了有限的审判资源。在无法查明案件事实的情况下，审判人员不敢裁判甚至拒绝裁判，违背了“法官不得拒绝裁判”的司法原则。“客观真实”的证明要求也使审判人员调查取证和审核认定证据过程中容易先人为主，不利于保持人民法院居中裁判的中立地位。
事实上，“客观真实”与“法律真实”并不矛盾，二者存在辩证统一的关系。“客观真实”是司法证明活动追求的终极目标，司法证明活动应当努力追求“法律真实”与“客观真实”相一致。但人类对客观世界的认识常常受到人类自身所处的特定历史阶段的限制，人们对发生在过去的案件事实的认识往往不可能绝对反映案件事实的本来面目。“司法证明的目的是就行为过程而言的，体现了证明活动的追求和方向，是带有一定理想色彩的目标；司法证明标准是就行为的结果而言的，是根据一定的价值观念和需要确定的，是法理所认可的具有现实性品格的衡量准则。在具体案件的司法证明活动中，司法证明的目的不是必须实现的，而司法证明的标准则是必须满足的。”[1]民事诉讼的终极目的是实现社会正义，这决定了民事诉讼的证明活动应当以客观真实为追求的目标。但就具体的民事案件而言，诉讼的目的是公正及时地解决民事争议，这决定了法院只能以证据能够证明的案件事实为裁判的依据。民事诉讼的客观规律决定了民事诉讼的证明标准只能是“法律真实”。在程序公正、公开的条件下，人民法院通过依法审核认定证据所确认的案件事实，应当作为裁判的依据。那种以“客观真实”作为证明标准的认识，将证明目标与证明标准相混淆，不符合唯物辩证法的一般规律。因此，改革完善我国的民事证据制度，首先应当确立“法律真实”的证明标准。
在采纳“法律真实”的证明标准的基础上，无论大陆法系还是英美法系，学理与实践均以“盖然性”为民事诉讼的证明要求，只是在“盖然性”程度上略有不同。大陆法系国家对“盖然性”程度要求较高，需达到“排除合理怀疑的盖然性”，即高度盖然性；英美法系国家对“盖然性”程度要求略低，一般要求“或然性权衡和盖然性居上或占优势”。体现于具体的民事诉讼中，英美法系国家要求对事实的证明达到50％以上的程度即可，大陆法系国家则一般要求主张事实的当事人提供的证据的证明力需达到明显大于对方的程度。
比较而言，我国的诉讼体制与诉讼观念更接近于大陆法系。因此我们认为，我国应以“高度盖然性”为民事诉讼证明程度的要求。所谓“盖然性”，即是一种可能性，“是指一种可能而非必然的性质，高度盖然性即是从事物发展的高度概率中推定案情、评定证据，它以确认的事实联系其他合理性考虑为前提，是我们在对证据和案件事实的认识达不到逻辑必然性前提下不得不使用的手段”。[2]根据“高度盖然性”的证明要求，在证明某一事实的证据无法达到确凿程度情况下或者在双方提供的证据相互矛盾的情况下，审判人员可以通过对双方当事人提供的证据的证明力进行衡量，对证明力明显大于另一方的证据所支持的事实予以确认。这对于解决实践中因证明要求不明而导致的效率低下、法官回避裁判等问题，具有重要意义。
二、确立法官判断证据的现代“自由心证”原则
自由心证既是一种诉讼证明制度，也是一项法官判断证据的原则。它产生于18世纪末，是在克服法定证据制度武断、僵化的弊端的基础上产生的，至19世纪已为资本主义国家尤其是大陆法系国家所普遍采用。传统的自由心证强调法官判断证据的自由裁量权，排斥任何干涉，法官有权以自己的方式和逻辑决定证据的取舍。“在民事诉讼领域，19世纪德国的民事诉讼没有再规定某种证据不具证据能力或者只要存在某种证据就必须作出某种认定等等，而规定无论什么都可以成为证据、如何根据证据作出判断则完全委之于法官的自由心证”。[3]这种传统自由心证虽然在克服法定证据制度的弊端，强调法官判断证据的主观能动性上具有进步意义，但它将法官的自由心证推向绝对化，强调心证的隐秘性，导致法官的自由裁量权过大，易被滥用，破坏法制的统一。自20世纪30年代以后，各国逐渐开始对传统自由心证进行改造，抛弃传统自由心证的非理性和非民主的因素，既强调法官独立判断证据的心证自由，也强调法律规则特别是证据规则对法官自由心证的制约，强调心证过程与结果的公开。现代自由心证符合证据判断的客观规律，为法律发达国家民事诉讼所普遍接受。
我国学术界在很长一段时期内不承认自由心证原则，认为自由心证完全是主观主义、唯心主义的东西。《民事诉讼法》受这种观念的影响，规定了“人民法院应当依照法定程序，全面客观审查判断证据”的原则。这种规定过于粗疏，缺乏判断证据的可操作性规则，实践中审判人员往往依靠的审判经验对证据的进行审查判断，不仅没有解决传统自由心证的“擅断”问题，反而最终落人传统自由心证的范畴。事实上，法官对证据的判断过程，本身就是一个主观对客观的认识过程。“关于当事人是否实现证明的问题，是不可能排除法官的自由心证的。因此，我们应当承认法官在诉讼中的自由心证，并在承认自由心证的前提下认真考虑如何保证法官的心证能够自由，同时又尽可能地客观。”[4]因此，我们认为，在改革和完善民事证据制度的过程中，我国的民事诉讼应当抛弃对自由心证原则的误解，对现代自由心证原则作出符合我国国情的阐释，以此建立我国法官判断证据的现代自由心证原则。
三、完善举证责任的含义和分配规则
（一）举证责任也称为证明责任
大陆法系民事诉讼法理论上，证明责任有主观上的证明责任和客观上的证明责任双重含义，我国理论界通说将其理解为行为意义的举证责任和结果意义的举证责任。所谓行为意义的举证责任是指当事人对其主张的事实所负担的提供证据加以证明的责任，结果意义的举证责任是指待证事实处于真伪不明状态时，主张该事实的当事人所应承担的不利后果。行为意义的举证责任解决的是在双方当事人都未向法院提供证据时，哪一方当事人主张承担不利后果的问题，结果意义的举证责任解决的是在作为裁判基础的事实处于真伪不明时，法院如何裁判的问题。行为意义的举证责任与结果意义的举证责任都是举证责任含义的有机组成部分，“正是事实的真伪在诉讼中尚未确定，而这将会给主张事实的当事人带来灾难性的后果，才使得提供证据证明成为必要。如果该事实已被先前的裁判确定，或者该事实已为对方当事人在法庭上承认，承担不利益诉讼结果的可能性已不复存在，当事人提供证据的重要性也随之消失。另一方面，当事人可以通过诉讼中积极的举证活动避免承担不利的诉讼后果，当事人积极履行行为意义的举证责任，其目的也正是避免承担结果意义的举证责任”。[5]
我国《民事诉讼法》关于举证责任含义很不全面，第64条只规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，对当事人未提供证据或者待证事实真伪不明的情形没有涉及，仅对行为意义的举证责任作了原则要求，没有包括结果意义的举证责任。最高人民法院《关于民事经济审判方式改革的若干规定》第三条规定了“证据经人民法院调查收集，未收集到的，仍由负有举证责任的当事人承担举证不能的后果”，虽然在一定程度上体现了结果意义的举证责任，但不够明确。实践中，由于对举证责任的含义缺乏正确理解，在当事人不能提供证据或者不能提供充分证据时也不敢作出判决，甚至在事实真伪不明时回避裁判或者拒绝裁判，违背法官不得拒绝裁判的司法原则。明确举证责任的含义，是完善举证责任分配规则的前提，也是完善整个证据制度的前提，不仅具有理论上和逻辑上的意义，对于司法实践也具有十分重要的意义。
（二）完善举证责任的分配规则
关于举证责任的分配，我国《民事诉讼法》仅在第64条规定了“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的一般原则，对于诉讼中哪些事实由哪一方当事人负担举证责任没有具体规定，无法真正解决举证责任分配的问题。实践中，法官往往依据直觉进行判断，举证责任分配存在不确定性和随意性，造成一定程度的混乱。不仅不利于当事人权利的保护，对司法的权威性和公正性也产生消极影响。完善民事证据制度，首先要完善举证责任的分配规则。
1.以法律要件分类说为基础，完善举证责任分配的一般规则。关于举证责任的分配规则，大陆法系理论和实践均以法律要件分类说为通说。所谓法律要件分类说，盖言之，即以实体法规定的法律要件类别为依据，确定举证责任的负担。依法律要件分类说，主张权利或者法律关系存在的当事人，对产生该权利或法律关系的法律事实负担举证责任，无需对不存在阻碍该权利或者法律关系发生的事实承担举证责任；主张权利或者法律关系变更或消灭的当事人，对权利或者法律关系变更或消灭的事实承担举证责任，而无需对不存在阻碍该权利或者法律关系变更或消灭的事实负担举证责任。我国实体法规范与大陆法系国家的实体法规范具有相同的结构，对法律规范的适用要件规定的也比较明确，因此，我们认为，应当以法律要件分类说为基础，建立我国举证责任分配的一般规则。
2.进一步完善举证责任倒置规则。最高人民法院《关于适用{民事诉讼法）若干问题的意见》第74条规定了举证责任倒置的情形。但由于举证责任分配的一般规则不明确，举证责任倒置的内容也十分模糊。因此，在完善举证责任分配的一般规则的前提下，对举证责任倒置的规定也应当进一步具体化。依据实体法的宗旨和规定，明确《意见》第74条举证责任倒置的内容。同时，总结实践经验，对于其他需要倒置举证责任的情形如共同危险行为致人损害的侵权诉讼等加以规范，以更好地实现实体法维护社会正义的宗旨。
3.明确特殊情形下举证责任分配的原则。实践中举证责任分配问题极其复杂，依据举证责任分配的一般规则和倒置规则无法穷尽举证责任分配的所有情形。在法律和司法解释对举证责任的分配没有明确规定的情况下，应当对人民法院如何分配举证责任作出原则规定，以利于人民法院依据公平原则和诚实信用原则，运用经验法则，综合当事人举证能力、与证据距离的远近等因素确定举证责任的负担。
四、完善当事人自认制度
自认是指对事实的承认。民事诉讼中，对于自认的事实，当事人无需举证证明。自认一经作出，不仅对当事人产生拘束力，对法院的裁判行为也产生拘束力。对当事人而言，一方当事人的自认行为免除对方当事人的举证责任，作出自认的当事人非有充分证据不得撤回自认；对法院而言，法院应当受当事人自认的事实约束，依当事人自认的事实作出裁判。自认具有简化诉讼程序、提高诉讼效率的功能，因而为采当事人主义诉讼模式的国家普遍接受。自认体现了当事人在诉讼实体内容上的自由意志，是辩论主义原则在举证责任上的体现。
采取职权主义模式的前苏联和东欧国家，民事诉讼中也有关于自认的规定。但由于职权主义模式的诉讼制度强调国家权力对民事诉讼的干涉，排斥辩论主义原则，自认只具有一定的证据效力，既不能约束当事人，也不能对法院产生约束力。对于一方当事人自认的事实，不能免除对方当事人的举证责任，法院对当事人的自认只有经过审查确认其真实性后，才能对当事人自认的事实予以认可。这与当事人主义模式下自认制度大相径庭。职权主义模式下的自认只保留了自认的名称，抛弃了自认制度的实质，也无法实现当事入主义模式下自认制度简化诉讼程序、实现诉讼效率的功能。
我国《民事诉讼法》没有自认的规定。最高人民法院《关于适用{民事诉讼法）若干问题的意见》第75条关于当事人无需举证的情形中，规定了当事人对事实的承认和诉讼请求的承认可免除对方当事人的举证责任。这是我国民事诉讼对自认的原则规定。依这一规定，自认具有免除当事人举证责任的法律效果，对当事人具有拘束力。但人民法院并不受当事人自认的约束。特别是人民法院可以根据《民事诉讼法》第六十四条依职权调查收集审理案件需要的证据，在当事人自认的情形下，人民法院仍可以推翻当事人自认的事实，而以职权调查的事实作为裁判的依据。可见，我国的自认制度与前苏联和东欧国家相比虽有所进步，但仍没有回归自认制度的本来面目，并未发挥其在民事诉讼中应有的功能。
我们认为，完善我国的自认制度，一方面要对人民法院调查收集证据的范围和条件严格加以规范（在后面详细论述），完善自认的制度基础，另一方面也要针对审判实践的需要，设置具有可操作性的具体规则。首先，应当明确自认的条件、范围和法律效果。自认必须在诉讼程序中作出，既可以是审理前的准备阶段，也可以是辩论终结前的法庭审理阶段。自认具有免除举证责任的法律效果，不仅约束当事人的行为，对人民法院的裁判行为，除人民法院可依职权调查证据的情形外，也具有拘束力。对于涉及身份关系的婚姻家庭等案件，从维护人类基本伦理价值和人权保护出发，应借鉴大陆法系国家通例，排除自认规则的适用。其次，应当对自认撤回的条件予以明确。自认是当事人处分其诉讼权利的行为，依诚实信用原则，当事人作出自认，不得随意撤回。但一定条件下，也应当允许当事人撤回其自认。当事人撤回其自认经对方当事人同意的，或者当事人能够提出充分证据证明其自认是在受胁迫或者重大误解的情况下作出的，人民法院应当允许当事人在辩论终结前撤回其自认。第三，应当对实践中亟需解决的拟制自认和代理人自认问题予以明确。审判实践中，经常出现对一方当事人陈述的事实，另一方当事人持消极态度，既不承认也不否认的情形。这在一定程度上妨碍诉讼效率的提高。为调动当事人诉讼的积极性，提高审判效率，在审判人员对一方当事人陈述的事实充分说明进行询问后，另一方当事人仍不明确表示意见的，应当视为其对该项事实的承认。关于代理人自认，应当根据代理人代理权限不同分别加以规范。经特别授权的代理人的代理权限与当事人本人的诉讼权利范围一致，其对事实的承认，应视为当事人本人的承认；未经特别授权的代理人，由于无权代为承认诉讼请求，在代理人对事实的承认直接导致对诉讼请求承认的情形下，其承认不具有自认的效力。但当事人本人在场的，当事人对代理人的承认行为和内容有充分了解，其未作否认表示的，应视为其本人的承认。
五、规范人民法院调查收集证据的范围和条件
我国《民事诉讼法》第六十四条规定，“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”。这种规定体现了浓厚的职权主义色彩，为法院调查收集证据既设置了较重的义务，也预留了广阔的空间。一方面，这种规定不利于发挥当事人在民事诉讼中的积极作用，加重人民法院负担，不利于提高人民法院的审判效率；另一方面，人民法院依职权主动调查收集证据的做法，也不利于当事人诉讼权利的平等保护。特别是对“人民法院认为审理案件需要的证据”的范围没有明确的界定，容易导致人民法院调查收集证据权力的滥用，产生司法不公。强化当事人举证责任，弱化人民法院调查收集证据的职能，是我国民事审判方式改革的要求，也是我国社会主义市场经济对民事诉讼制度的要求。因此，必须对人民法院调查收集证据的范围和条件加以严格规范。
无论大陆法系还是英美法系，市场经济国家均以当事人主义为基本的诉讼模式和观念。诉讼实体内容上充分体现当事人的处分权主义和辩论主义，法院只能以当事人主张的事实和提供的证据作为裁判依据，在当事人申请或者提供的证据之外，法院不主动调查收集证据。在涉及与诉讼实体内容没有直接关系的程序事项时，大陆法系国家则认可法院的主导地位。我们认为，在我国《民事诉讼法》对人民法院调查收集证据的范围和条件不明确的前提下，大陆法系国家的当事人主义模式尤其具有借鉴意义。首先，对当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集证据的，人民法院调查收集证据应当以当事人申请为原则。没有当事人的申请，人民法院一般不得主动调查收集证据。对于当事人因客观原因不能自行收集的证据，应当限定在国家有关部门保存的档案材料以及涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的材料的范围。其次，对于人民法院可依职权调查收集的证据范围，应作出严格的限制。除涉及可能有损国家利益或者社会公共利益以及与诉讼实体内容无关的程序事项（如回避等）外，人民法院不得依职权调查收集证据。这种对人民法院调查收集证据的范围和条件予以限定的方法，既不违背《民事诉讼法》的规定，又极大地降低职权主义的色彩，符合审判实践和审判方式改革的要求。
六、确立举证时限制度
举证时限制度也称证据失权制度，是指当事人应当在一定的期限内提出证据，逾期将丧失提出证据的权利的制度。我国民事诉讼没有举证时限的规定，而是采取“证据随时提出主义”的做法，《民事诉讼法》第125条规定，“当事人可以在法庭上提出新的证据”。这意味着，在最后一次庭审的结束前，当事人均可提出新的证据。审判实践中，由于对哪些证据才能作为新的证据以及新的证据应当如何提出法律没有明确规定，加之受“客观真实”证明标准的影响，往往在判决作出之前都允许当事人提出新的证据。这在实践中造成一系列消极影响。《民事诉讼法》虽然没有规定当事人的举证期限，但对人民法院的审理期限却有着严格的规定。当事人随时提出证据的情形，导致人民法院大量案件难以在审理期限内审结，社会各界反响强烈，严重影响了法律实施的效果和人民法院的威信。一些当事人违反诚实信用原则，利用《民事诉讼法》的规定，庭审前不提供证据，在庭审中搞突然袭击，或者一审时不提供证据，在二审或者再审中提出证据，以此来达到拖延诉讼的目的。这不仅严重干扰了诉讼活动的正常进行，损害对方当事人的权利，也造成人民法院重复劳动，浪费有限的司法资源。这种“证据随时提出主义”的随时举证制度，极大地妨碍了审判效率的提高，妨碍了司法公正与效率的价值目标的实现。
其他国家无论大陆法系还是英美法系的民事诉讼，大都采取“证据适时提出主义”的做法。“从美国和法国的规定来看，都是进入法庭审理之前提出证据，在法庭审理阶段则不准申请和提出新证据。德国以前采取随时提出主义，只要在法庭辩论终了之前均可以提出证据。但这种做法严重影响了诉讼，所以现在规定在主辩论日期之前提出证据，原则上在主辩论日期不准提出新证据”。[6]对当事人提出证据在时间上加以限制，是现代民事诉讼发展的趋势。
近年来，我国有关限时举证的讨论十分热烈，设置举证时限制度已成为理论界和实务界的普遍要求。但就如何设置这一制度，一般认为，举证时限制度关系重大，只能通过修改民事诉讼法或制定证据法来解决。我们认为，法律的制定和修改费时太久，无法满足实践的迫切需要，而司法解释在这一问题上并非无所作为。举证时限制度的目的是通过庭审前固定争点和证据来提高庭审效率，进而提高诉讼效率。在《民事诉讼法》的框架内，通过对有关条文的解释，同样能够实现举证时限的法律效果。
首先，对《民事诉讼法》关于期间的规定作进一步解释，明确“人民法院指定期间”的法律效果，并以此为基础，确立举证时限的一般规则。《民事诉讼法》第75条第一款规定，“期间包括法定期间和人民法院指定的期间”，即人民法院指定期间具有法定期间同样法律效果。最高人民法院《关于适用{民事诉讼法）若干问题的意见》第76条在《民事诉讼法》第75条规定的基础上，规定人民法院可以指定当事人提供证据的合理期限，隐含举证时限的意思，但不彻底，没有明确当事人超过人民法院指定期间提供证据的法律后果。司法解释可以在《意见》的基础上，进一步明确当事人逾期提供证据将被视为放弃举证权利的后果。为保障当事人的诉讼权利，当事人确因客观原因在人民法院指定的期限内无法提出证据的，人民法院应当允许其在指定的延长期限举证。同时为体现诉讼契约精神，尊重对方当事人权利，在对方当事人同意的情况下，人民法院仍然应当接受该证据。
其次，通过对《民事诉讼法》中有关新证据的解释，在一定程度上实现庭前固定争点和证据的目的。《民事诉讼法》第125条规定，“当事人可以在法庭上提出新的证据”。这里的新证据包括一审程序中的新证据和二审程序中的新证据，因此，司法解释应当区别一审和二审的情况分别处理。为防止当事人利用证据突然袭击，防止一审举证时限流于形式，一审程序中的新证据应当限定在一审举证期限届满后新发现的证据和举证期限内因客观原因无法提供且在延长的期限内仍无法提供的证据，新证据必须在一审开庭前或者开庭审理时提出。对于二审程序中的新证据，一方面考虑到时间上的衔接，将新发现的证据的时间确定在一审庭审结束后，另一方面考虑到在当事人申请人民法院调查取证的情形下，一审未准许当事人的申请、二审认为应当准许并依当事人申请调取的证据，也是当事人因客观原因在一审举证期限内无法提交的证据，从保护当事人诉讼权利出发，应视为二审程序中的新证据。
依《民事诉讼法》第179条第1款第1项的规定，当事人提出新的证据，足以推翻原判决的，可以启动再审程序。为防止一方当事人滥用诉讼权利，保护对方当事人的合法权益，维护生效裁判的相对稳定性和严肃性，对再审程序中的新证据，应当解释为原审庭审结束后新发现的证据。当事人以新证据申请再审的，其新证据只能在申请再审时提出。
无论一审、二审还是再审程序，在主张有新证据的情况下，当事人均应对存在新证据的情形承担举证责任。
我们认为，通过从上述两个方面解释《民事诉讼法》的有关规定，能够在很大程度上克服“证据随时提出主义”的弊端，实现庭前固定争点和证据的目的，实现举证时限的法律效果。这种解释既与《民事诉讼法》的规定不致于发生明显的冲突，又能及时地解决审判实践中亟待解决的问题，将《民事诉讼法》的规定赋予新的内涵，使《民事诉讼法》能够更加适应形势发展的需要。
七、规范证人作证行为
证人证言是我国《民事诉讼法》规定的7种证据形式之一，在我国的民事证据体系中具有十分重要的地位。但由于《民事诉讼法》关于证人作证的规定十分简单，缺乏对证人作证的基本要求和保障机制，实践中证人拒不出庭作证、证人证言反复、矛盾等现象普遍存在，证人证言在民事诉讼中并未发挥其应有的作用。
关于证人作证，我们认为，应当从以下几个方面加以规范：
首先，应当进一步明确证人资格。《民事诉讼法》对证人资格采取排除方式，第70条规定，“不能正确表达意志的人，不能作证”。这种规定太原则，不宜操作。“不能正确表达意志”的含义不明确，实践中往往将不能正确表达意志的人等同于无民事行为能力人和限制行为能力人，缩小了证人的范围。我们认为，证人作证的行为不同于民事法律行为，“不能正确表达意志的人”，与无民事行为能力人或限制行为能力人不能等同。只要具备基本的表达能力，待证事实与其年龄、智力状况或者精神健康状况相适应，无民事行为能力人和限制行为能力人应当具有证人资格。
其次，应当规范证人作证的程序。《民事诉讼法》规定，“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证”。这一规定有两重含义，一是作证是证人对国家应尽的义务，二是证人作证以出庭为原则。但由于缺乏可操作性的程序，证人出庭作证的义务并未真正得到落实。证人作证以出庭为原则，这是各国的通例。但基于对证人的不同认识，大陆法系和英美法系对证人的提出问题有着不同的要求。大陆法系国家，尤其是德国法系国家，证人作证是公民对国家应尽的公法上的义务，证人是法院的证人，须由法院传唤。而英美法系国家则认为，证人是多数人的证人，并不对国家负有任何责任，证人由当事人提供。我们认为，虽然我国《民事诉讼法》对证人的认识与大陆法系国家相同，但从我国国情出发，在规范证人提出程序时，应当适当借鉴英美法系的做法，充分尊重当事人的意志。当事人认为需要证人出庭作证的，应当在举证期限内向人民法院申请，人民法院准许的，于开庭前通知证人出庭作证。证人出庭作证从抽象意义而言，是履行对国家的义务；从具体案件而言，则是当事人的证人。有关证人出庭作证的费用，由申请证人出庭作证的一方当事人先行支付，最终由败诉的当事人承担。
证人作证应当以出庭作证为原则，这是由证人证言的直接性所决定的，证人不出庭，其证言难以质证。因此，有必要对《民事诉讼法》第七十条“证人确有困难不能出庭”的情形作出限制。我们认为，以下情形，可以视为“证人确有困难不能出庭”：1.年迈体弱或者行动不便，2.特殊岗位确实无法离开，3.路途特别遥远且交通不便，4.因自然灾害等不可抗力的原因无法出庭，5.其他确实无法出庭的特殊情况。在证人确实无法出庭的情形下，应当允许证人提交书面证言或者视听资料或通过双向视听传输的技术手段作证。
证人作证具有言词性特点。为保证庭审中证人证言的客观性和真实性，应当对证人证言作出形式上的要求。证人出庭作证，应当客观陈述其亲身感知的事实，不得使用猜测、推断或者评论性的语言。为保证证人的陈述不受干扰，证人不得旁听法庭的审理，人民法院和当事人对证人的询问，也应当排除其他证人在场，隔离进行。
八、改革证据的合法性标准
证据的合法性是判断证据证明力有无的重要尺度，没有合法性的证据不具有证明力，不得作为认定案件事实的依据。关于证据的合法性标准，最高人民法院曾作出法复[1995]2号《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》，将录音取得的证据资料的合法性标准限定在经对方同意。这种规定过于严厉，事实上一方当事人同意对方录制其谈话的情形在实践中极其罕见，而依据《批复》，审判人员即使确信证据资料内容真实也无法对权利人予以保护。为此，应当重新设置我国的证据合法性标准。我们认为，从我国国情出发，非法证据应当限定于以侵害他人合法权益或违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不具有侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的情形的证据，均具有合法性。
