武小凤：不可回避的存在——解读中国古代社会刑事和解
发布日期：2009-05-19 文章来源：互联网
从总体上讲，现行的单一的国家犯罪追诉制度和刑罚制度因为其制度体系的局限性，使其在处置犯罪时只能顾此失彼：如为了维护国家统一和专一的刑罚权而无法兼顾被害人权利恢复及损害赔偿实现的需要；尽管可以充分实现刑罚的惩罚正义但难以使犯罪人真正良心发现；实践中司法资源严重不足但同时案件又积压成疾。而且，尽管现行的刑事法制只赋予并确认了国家对犯罪的追诉权与刑罚权，但事实上被害人与犯罪人基于众多不可回避的原因而对犯罪进行的“自决”或刑事和解根本无法消除——它既然处于现行法律体制外的“私了”状态，就势必对刑法的统一和权威构成危害。近年来，也许是由于人们意识刑事和解具有的广泛的社会价值与法律价值能够有效弥补这些缺陷与不足，也许是出于务实、理性，抑或功利的考虑，总之，刑事和解成为了热门的话题。但无论是有关刑事司法部门的实践尝试还是理论界的探索，大多将其看成了一种新时代研发的模式类型，甚至将其简单看成了由西方传来的外来经验。其实，刑事和解作为一种古老的犯罪处置模式，它在中国近代以前的历史中曾长期、合理地伴随着刑事司法制度而存在。它不仅使当代社会仍然存在的犯罪“私了”与之一脉相承并因此说明其历史成因，而且其与古代中国刑事司法制度的关系与影响也为今天的刑事和解制度化提供了相应的参考依据。
一、以中国历来的治国之本和法制思想为视角
1.中国古代仁政与慎刑思想及其影响
对于犯罪的治理，蔡枢衡先生认为：“原始社会的制裁是教导，而不是惩罚”。“三皇时代只有扑秩和放逐，没有死刑和肉刑。《路史·前纪》卷八，祝诵氏：‘刑罚未施而民化’；《路史·后纪》卷五，神农氏：‘刑罚不施于人而俗善。’《商君书·画策》：‘神农之世，刑政不用而治’（政，疑为罚之误），都是这一实际的反映。桓谭《新论》：‘无刑罚谓之皇’。可见没有刑罚，正是三皇所以被称为皇的缘故。”[1](P.50)虽然中国古代历史上不乏不顾仁义滥施刑罚的统治者，但从总体上讲，中国古代帝王大多在主观上试图仿效三皇，施行仁政，强调以仁义治理国家。如《旧唐书·刑法志》所记载：“古之御天下者，其政有三：王者化之，用仁义也；霸者威之，任权智也；强国胁之，务刑罚也。是以化之不足，然后威之，威之不足，然后刑之。故至于刑，则非王者之所贵矣。”[2]可以说，古代先皇作为中华文明后世发展的先导，首先以其楷模作用标榜了中国社会历史发展中施行仁政、慎用刑罚的治国思想。其次，西周时期由周公提出、在典籍文献中被称为“明德慎罚”的思想[3]，即彰明德教，慎用刑罚的思想，不仅承前性地说明西周的统治者与古代圣贤一样认为治理国家、立法、司法的指导思想和行动首先是实行怀柔政策，以德化教育人民，感化人民，在配合德教的同时，对于不听德教而触犯刑律者要慎重的使用刑罚[4]；而且，该治国思想和立法思想也启后性地对春秋时期的诸子百家产生了基础性的影响，并进而形成了中国此后近三千年的治国传统思想及法治思想。如一方面，作为最有代表性且对中国后期历代帝王统治思想形成钳制性影响的儒家先祖——孔子、孟子，首先就接受并弘扬了该思想。孔子说：“周监于二代，郁郁乎文哉！吾从周。”[5]“为政以德，譬如北辰，居其所而众星拱之。”[6]“大道之行，天下为公，选贤与能，讲信修睦；”[7]而且，在继承西周“明德慎罚”思想的基础上，孔子将“德”治发展为“礼”治。他说：“道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格。”[6]“名不正则言不顺，言不顺则事不成，事不成则礼乐不兴，礼乐不兴则刑罚不中，刑罚不中则民无所措手足”[8]。与孔子一样，孟子也主张仁政。但他认为，虽然人都有仁、义、礼、智四心，但这四种道德“庶民去之，君子存之”，因此他更主张对人民的教化，以使“父子有亲、君臣有义，夫妇有别，长幼有序、朋友有信”，从而最终使“人人亲其亲，长其长，而天下平”[9]。而关于德和刑的关系，孔子认为，“子为政，焉用杀？”“不教而杀谓之虐”。虽然并不否定刑罚，但孔子认为刑罚的运用要以兴礼乐为基础，而且强调“听讼吾犹人也，必也使无讼乎”[10]。除了提倡统治者对人民施适礼乐教化，孔、孟儒家所强调的“中庸”、“和合”思想，最终成为了中华民族至今挥之不去的人伦精神与处世原则。由此可见，儒家提倡的是统治者的仁义、德政，人民的礼、信和调和，追求的是社会的和谐，而达到和谐的手段之一即为教育，和谐的表现之一即为“无讼”。另一方面，对于中华民族文化传统具有同样深远影响的其他春秋诸家也都普遍提倡和平教化的治国思想及以刑去刑的法治思想，如道家不仅认为：“我无为，而民白化；我好静，而民自正；我无事，而民自富；我无欲，而民自朴”的“无为而治”是达“天人合一”的社会和谐的正途，而且对于刑罚，老子则更是直接指出“民不畏死，奈何以死惧之？”作为法家集大成者的韩非虽然以重法术势而著称，但同时也高扬“刑德并用”的社会整治方法，赞赏舜的社会治理为“圣人之德化”，并在重视“刑德”并用的过程里，形成了“以法为教”的德化运思；同时他也因为“狱讼繁，则田荒；田荒，则府仓虚；府仓虚，则国贫”而认为诉讼不是一件好事[11]。而即便在秦时，由于秦孝公重用商鞅变法而出现了盛极一时的严法时代，但其在中国几千年的历史长河里只延续了一百多年的时间。由此可以说，先秦诸子无论是其治国思想，还是法治思想，都强调了以德为纲，以礼为纲，提倡道德教化，社会修睦，而刑只是为维护仁治、礼治抑或法治的最后工具。因此，从思想渊源上讲，在中国古代社会，刑罚绝非处置犯罪维持社会统治的重要方式。
2.中国古代“和、合”、“无讼”思想及其影响
中国的法律传统起源于先秦，经历秦汉后逐渐形成，并至隋唐时稳固了下来，并一直延续到了清末变法修律之前。从法制思想上讲，汉初随着“罢黜百家，独尊儒术”的社会统治思想的确立，孔、孟儒家礼制及“德（礼）主刑辅”、“礼刑并用”及“教化为先”最终成为了中国历史发展中不可颠覆的帝王统治思想和治国之本，也从此成为了此后沿续中国封建社会二千年的正统法制思想。同时，随着隋唐时期佛教在中国的兴盛及影响的扩大以及道家天人合一的自然无为思想的继续发展，中国社会也逐渐形成了儒、释、道求同存异、取长补短并相互融合的社会传统文化以及共同追求“和、合”的社会法治理想。对此，从佛教教义来看，它宣扬“慈悲为怀”、“以德报怨”，强调因果的来世报应以及“放下屠刀、立地成佛”；而作为中国传统法制思想中最主要内容的儒家思想，孔子的“无讼”思想既是后世儒家的座右铭，同时也是历史上统治者追求的社会秩序标准。“无讼”即要求人与人之间要和睦相处，发生矛盾和纠纷要通过协商解决，不要动辄诉诸公堂。而“无讼”思想从其具体实现方面来讲，途径无非有二，一为要求官员们“劝讼”与“息讼”，即不要轻易就纠纷解决进行审判并颁布对当事人具有约束力的判决，而须就纠纷进行调解，以寻求双方当事人都乐意接受的解决方案。或者说用劝说、教育的方法使当事人对自己原来的主张予以反思，通过帮助他们在庭外和解而放弃诉讼；其二为引导百姓产生厌讼、耻讼的情绪，从而使诉讼的可能性降到最低。其所谓“齐同法令；息遏人讼”，“百姓素朴，狱讼衰息”等都是这一思想的表现。关于和合及无讼的法制思想，历代刑法志都有反映，如“刑以治已然，法以禁未然，畏以处小人，耻以遇君子。君子知耻，小人知畏，天下平矣”等，都充分反映了人们轻视法律、轻视诉讼的价值取向[12]。
简略地讲，中国古代社会传统的德主刑辅之重道德教化而轻视刑罚的法制观念、整个社会自上而下的以讼为耻的朴素伦理观念，说明无论现代学术观点如何描绘中国古代法律重刑轻民以及刑罚方法的残暴，但作为犯罪纠纷的解决手段，刑罚从来就不是惟一的或主要的选择。尤其在“无讼”成为社会的理想追求时，由被害人与犯罪人相互协商处置犯罪的和解方式便获得了相应的存在空间。
此外，相传起源于夏代的“金作赎刑”，即用财产或金钱赎罪以代刑罚的情形，不仅说明中国古代社会的自然生产条件及物质发展水平的局限性决定了刑罚只是迫不得已而采用的一种手段，以赔偿或补偿代替刑罚的方式则古而有之；而且类似于夏之“赎”的方式，无论它是由统治者强行实施的，还是由被害人与犯罪人之间协商进行的，总之，作为犯罪的处置方式之一，它要么具有统治者与犯罪人之间和解的实质含义，要么具有被害人与犯罪人之间的和解含义，因而，它们都可以被看作是中国古代社会刑事和解的早期表现之一。①
二、从中国传统的社会结构分析
1.中国基层乡村社会结构决定了纠纷解决的自治方式
从自然地理条件及经济结构方面来看，中国有史记载以来一直是一个农业大国，且幅员辽阔。作为高度中央集权的皇权统治，在国家财力有限的情况下，很难派官员深入到最基层的地方实行有效的统治，国家权力一般只能延伸至县一级，县以下则主要由各种社会组织所支配。由此，中国古代形成了传统的在帝王高度集权的统治下，广泛地以血缘、地缘划分的社会区域。对此，正如韦伯的认识：庞大的中华帝国在统治上的困难，帝国行政力的微弱，促成公权力仅及于市镇与县衙门，乡村地区则是氏族、乡党自治的情况，官民各治其事。
事实上，皇权的官方行政只能施行于都市地区和次都市地区……出了城墙之外，行政权威的有效性便大大受到限制。因为了除了势力强大的氏族本身之处，行政还遭遇到村落组织的自治体对抗……“城市”就是官员所在的非自治地区；而村落则是无官员的自治地区。在此前提下，中华帝国的法律与司法的实际运作就是在官方与民间各有所司、既合作又有对抗的情形下进行的。都市的县衙门以下的乡村地区，基本上是种自治领域[13]。
地方村社、宗族及行会等构成了乡村社会的基础。在乡村社会里，一方面，由于国家没有足够的财力向所有村社派出官员，另一方面，由于政府也想将地方建成道德的自足体以实现儒家的德治理想，所以其自治团体的属性是不可忽视的，特别是在纠纷解决活动中的自治性不可忽视。在乡村自治的表现之一即为由道德领袖主持调解村社内部的各种纠纷，如汉朝的三老教化调解、明朝的里甲老人（耆老）调解和清朝的乡约自治；而宗族作为一个相对完整的血缘自治共同体在乡村自治中则地位更加稳固，如根据族规，族长对族内纠纷具有调解权乃至强制裁决权。明清时期很多经官府认可的族规都直接规定，所有族内的（主要为民事）纠纷必须先经族内调解、裁决后才能进入诉讼程序——即告官。由此可见，由于国家行政权威的有限性，在中国广大的基层乡村社会里，调整乡民社会关系、维护乡村社会秩序的力量，除了国家正统机构外，更多依赖的是乡民自治机构。而乡村自治最重要的一项内容即为解决社会纠纷，而纠纷解决的主要手段则又是有别于国家审判方式的和解。②
2.乡村社会的人际关系条件决定了和解的自治解决纠纷方式
正如日本学者野田良之所指出“农耕民族的社会本来就重视相安无事的和平，而把纠纷和斗争看做社会的病理现象。”中国古代社会的农业生产性，决定了人们对土地的强烈依附，促成了人民生活圈半径有限、人口流动极小等特点（钱穆先生用“安足静定”四字对此做了精辟的总体概括）[14]。以血缘、地缘为根据的乡民们大多世代为邻、互助共生，乡村社会是一个完全的熟人社会，各种纠纷通常也只能发生于乡民之间，即邻里、亲戚之间。中国传统的儒家思想在乡土社会中具有深厚的信仰基础，乡民们笃信的是“和为贵”的思想及冤家宜解不宜结等伦理观念。因此，在乡民组织依据乡约处理纠纷，或由宗族领袖依据族规处理族内纠纷时，不仅要考虑就事论事了结纠纷本身，还要考虑长远的世代修好。在这种情况下，纠纷只能是以自行和解或调解的方式进行。魏特夫曾经指出，在中国这样一个依靠灌溉农业的国家中，很容易形成专制的传统（他将此称为东方专制主义）。事实上，农业文明不仅使权力上的专制容易产生，而且也为道德观念上的一统创造了极为有利的条件。就帝制中国而言，表现为由农业文明衍生的儒家伦理成为官民共享的首要行为标准。儒家伦理对话语霸权的独享，使得“意见领袖”（官吏、绅士等）主导或参加调解后依据（儒家）情理作出的调处方案，亦即带有教谕意味的纠纷解决方式，通常不会受到其他人的异议[14]。可以说，中国乡土社会的血缘性及地缘性形成的人际关系及共同的伦理观念既需要以和解的方式解决纠纷，现时也为纠纷的和解解决提供了最基本的人际关系条件及心理条件。
在这种条件下，作为反映和代表了基层乡民大众意志的乡约等而言，它不仅是解决基层纠纷的手段和依据，同时基于国家因政权管理的有限而对其必然的依赖性，它还具有如下的法律特性：第一，乡约具有准司法性。据考察，乡约渊源于周礼的读法之典，兴起于北宋。虽然乡约不是国法，不在国法层面的“礼法之治”的范畴内，但由于官办、官督民办或民办官认一类的乡约，获得有官方不同程度的支持或认可，等于获得了某种合法性的授权，从而与国法有所联系，具有准法律的性质，这是乡约约束力合法性的来源和依据。因此，乡约中的一些实体和程序规则以及处罚措施不只类似于国法，也有为官方所默认的强制力。③第二，乡约具有教化功能和解决纠纷的功能。乡约以基本的民意乡俗为依据，内容极其广泛，目的也多种多样，但宣扬礼教和化解纠纷两项往往具有纲领性的地位。如《南赣乡约》的篇首所言：“故今特为乡里，以协和尔民。自今凡尔同约之民，皆宜孝尔父母，敬尔兄长，教训尔子孙，和顺尔乡里。死丧相助，相恤，善相劝勉，恶相告诫。息讼罢争，讲信修为善良之民，共成仁厚之俗”。清帝康熙仿效朱元璋为乡约推广提出上谕十六条，其中就包括：敦孝弟以重人伦，笃宗族以昭雍睦，和乡党以息争讼，重农桑以足衣食……训子弟以禁非为，息诬告以全良善，诫窝逃以免株连，完钱粮以省催科，联保甲以弭盗贼，解仇忿以重身命。④而乡约作为调解解决乡村纠纷的依据，就其调解纠纷的范围而言，由于中国古代社会的法律体系具有刑民不分的特点，民事侵权与犯罪本身往往界限并不分明，尤其在乡村社会的自治中，更不可能明确地划分出哪些纠纷可以自治，哪些不可以自治；同时由于官府的能力有限无法掌控并处置所有的犯罪，因而大量的犯罪也只能在乡村社会内由乡党等自治组织主持处置或由犯罪纠纷当事人自行处置，因而，除了明显的命盗案件需要告官处置外，乡约作为一定层次上的行为规范及冲突解决规范，既包括普通的民事纠纷，也包括乡民之间因犯罪构成的纠纷。
上述的自治模式说明，虽然中国古代社会相对完备的刑法确立了较为严格的犯罪告官制度，但对于乡村社会而言，除了重大的命盗案件必须告官通过审判处置以外，由自治机构调解或和解解决犯罪纠纷的方式不仅不可避免，而且它所具有的准司法性使这种关于犯罪纠纷的和解方式也具有了一定的合法性。
三、中国传统的行政司法体制——刑事和解存在的制度基础
虽然中国历代都制定了详尽而完备的刑律，形成了独特的以刑为本的中华法系，但“传统中国的基层司法，存留于人们记忆中的常常是这样的印象：除了依法审判人命盗贼等严重威胁国家秩序的案件外，官吏们通常以调解的方式来解决绝大多数纠纷。日本学者、著名的中国法制史研究专家滋贺秀三借用亨达森的用语，将中国古代官吏调解纠纷称为“教谕式的调解”，这种印象在一些历史实证研究中获得了印证。如，据郑秦教授的统计，在嘉庆十五年至二十五年的直隶宝坻县诉讼档案中，全部二百二十四件“自理词讼”中，约有百分之九十是以调解的方式“息讼”结案的[14]。而就《刑案汇览》中所收大量的“私和人命”、“私和奸事”案例来看，更可知案件的“私和”在现实中普遍存在。关于中国古代社会司法调解的存在具体可从以下几个方面分析：
1.中国古代行政司法（立法）一体化的体制决定了调解具有特别的价值
在中国传统社会里，从来就不具有独立的司法体制，国家实行的是行政与司法的合一。州府县官们既是行政官也是法官，其司法事务本身也就是其行政职务的一部分。而中国传统的法官也即各级行政长官（韦伯称为家产制或家父制的法官、野田与滋贺秀三称为父母官），其身份的二重性决定了其履行司法职责的行为效果必须与其行政管理的需要密切联系。由于无论在中央的皇帝，还是在地方的“父母官”，所肩负的任务，主要是行政事务，司法活动只是其行政事务中的一种方式或环节，这就使得对“判官”们而言，任何一次司法行动，都会有行政问题的考虑；判官既作为“法官”，又作为“行政官”，所要解决的问题不仅是两造之间在当下案件中的是非曲直，同时也要解决在其任上该案解决后的各项规定效果，如能否通过该案的解决长久地淳化民情，起到对辖区内人们行为的示范作用？能否通过对案件的判决取得人们对判官本人在任时政绩的更高评价？能否通过判决久远地安定地方秩序？等等。由于司法（解释）的目的不仅仅是为了司法的目的，而且是为了更为长远的、广泛的行政的目的；通过判词的解释，或者使得国家与民众之间、或者使得两造之间，尽量在一定的妥协中实现关系的和谐，而不是加剧其间关系的紧张。在两造关系中，除了一些其中双方胜负明显可见、即使常人也可判断出孰胜孰负的案件外，稍微复杂或疑难的案件，以及几乎所有涉及人伦风化的案件，其判断结果每每是假道义的修饰，求妥协的结果。判官们想方设法寻求两造间的妥协，就是其在判断案件中肩负的重要使命。为此，甚至不惜采取严词恐吓、装神弄鬼等极端方式，当然也有通过好言相劝，寓教于行的和缓方式来使两造息讼罢争者[15]。而要实现两造间的妥协、社会的和谐，作为地方官或法官，其最主要的手段莫过于利用职权进行居中调停。
2.中国古代法官几乎没有限制的自由裁量权使其具有法外调解的基础
首先，虽然中国很早就形成了对犯罪的国家追诉观念，但中国直至民国以前，根本就没有对犯罪的公诉制度[16]。刑事案件通常是由被害人或保甲里长等直接举告于州府县衙，因此，有些案件如果由两造自行和解，则不可能再进入衙门。其次，尽管中国古代法律对犯罪法外处置的“和解”有明确的态度，而且即便是官员本身负有对犯罪案件依法处置的义务，由于法官在断案的过程中既是完全的纠问者和裁决者，有时也是案件事实的调查者，同时虽然在中国传统社会里有讼师职业的存在，但由于讼师实际上无法参与任何诉讼过程，因而，在整个诉讼活动完全掌握于法官一手时，其自由裁量权非常强大。再次，在这种行政与司法合一的体制下，一方面，由于中国传统社会的官员大多都是科举出身，深受传统儒学无讼思想与中庸思想的影响，缺乏纯粹的法律意识和法律知识的专门培训，其在诉讼的裁判过程中主观上强调教化、劝谕与和解的方法，以息事宁人，或使当事人幡然悔悟，以最终达到社会各方面的和谐和维护社会秩序；另一方面，传统社会里的民事纠纷和轻微刑事案件大多产生在亲友、邻佑之间，其起因往往极为琐细，其背景往往极为复杂，外人（特别是外来的，事务繁忙的州县官）很难究其底细，断定孰是孰非；而且过于明确、绝对地断定黑白的判决，可能使双方当事人及其子孙日后难以相处。在这种主观意志之下，官吏不仅可以对当事人的“私和”采取默许、放任的态度，甚至还会鼓励、追求当事人对犯罪的“私和”。
所谓默许、放任、是指原告、被告如果有意私和，司法官吏往往多一事不如少一事，一般不会不允许当事人自行解决，而执意追究的。所谓鼓励、追求，是指司法官吏因各种原因，要求甚至迫使当事人自愿和息，以达到息诉罢访的目的。司法官吏为什么要鼓励、追求这种结果呢？原因是多方面的，可以说因人而异、因事而异。有的司法官吏秉持儒家的教化观念，在某个案件或某个当事人身上看到了能够用和息的方式解决问题的希望，从而鼓励和追求这种结果。有的司法官吏受一方当事人之托，意有偏私，甚至“吃完原告吃被告”，从而鼓励和追求这种结果。有的司法官吏面对一件复杂棘手的案件，进不得、退不得，左不得、右不得，要寻求一种各方都能接受的解决方式，这时也许最好的办法就是鼓励和追求这种结果，让案件不了了之[17](P.234)。
而如果法官要想对案件主动进行调解，他也具有完全的自主决定权。关于这一类由官员自行主动调解的案件，在中国古代不乏陈例。如，梁代陆襄为鄱阳内史，有彭、李二家，因为忿争而互相诬告。陆襄“引入内室，不加责诮，但和言谕之。”又“为设酒食令其尽欢，酒罢同载而还”；再如，隋代郎茂任卫国县令时，部民张元预与从父弟思兰不睦，他先是“遣县中耆旧，更往敦谕，道路不绝”又亲自“晓之以理”，终于使二人“相亲睦，称为友悌”[18]。
3.法令不足与官吏力量不足决定了调解的必要性
一方面，法令本身不足；另一方面，由于中国传统的官吏制度常常都是异地为官且调任频繁，而且作为一方父母官所管行政事务过于细琐繁杂，从客观条件上也不具备对所有法令一一知悉和对所有告官案件一一依法律裁决的条件。因此，除了重大的命盗案件以外，对于民事纠纷及轻微刑事犯罪纠纷，法官也会常常借助于乡党绅士等或当事人亲友族人等进行调解裁决或自己直接进行调解处置。并且，一方面传统中国多数州县地方皆有功能尚称良好的家族、乡党、保甲、邻里、行会等组织，可以承担调解其成员之间的一般民事纠纷及轻微刑事案件的责任；另一方面乡党亲友等其解决纠纷时必须情理兼顾，使双方心悦诚服，所以当事人易于接受，其后代也能继续友好相处。
四、中国古代诉讼“情、理、法”三元裁判要素——刑事和解存在的法律基础
1.中国古代法律中的“情、理、法”及其价值
中国古代社会，讲求“天意、人情与法律”之间的和谐。“天意、人情与法律又实则为天意、人情与礼的关系，因为礼与法本为一物之表里。礼及天意与人情之体现，法变为天意与人情之体现；圣人缘情而制礼，吾人亦应缘情而定罪。”自汉儒董仲舒依阴阳、时序发展出了他独特的天道理论以来，古人历来更是强调法律既要上承天意，亦要下调人情。在古人看来，律文有限，而情博爱无穷。情的背后，实际上是一个上下有序、亲疏分明的等级社会。因此，法律不仅不应弃情绝义，恰恰相反，而应曲尽人情世故。同时，由于在许多官吏的内心深处，能否在执法时通顺人情，曲为矜恤，本身是同执法者能否获得天道的好报联系在一起的。因而，一个好的执法者，不仅应该懂得法律，还应该善于体察人情风俗。总之，只有将有限的法律条文灵活地适用于万变的人情，缘情定罪，方能做到轻重得中[19](P.152-154)。
2.“情、理、法”在中国古代刑事审判中的意义及其影响
中国古代传统的审判方式，是一种“父母官”审判或“卡迪审判”的方式。⑤在地方官员审理案件的过程中，其所诉求的是实质的公道正义，而非形式的法律正义，它可以几乎不受法律的约束，进行自由裁量。（除命盗重罪等的刑事案件确实是依法进行审判以外）对具体的个别案件，通常按照“情理”（滋贺秀三称为“中国型的正义平衡感觉”，韦伯称之为“实质的正义公道”）来判决[20]。滋贺秀三认为，相对于命盗重罪必须严格地依法审判，在民事州县自理的“听讼”程序的范围内，知州知县几乎完全不受法律拘束，无须援用《大清律例》，因为一方面在户婚田土等轻罪细事里，州县官以笞杖执行惩罚管理即可，无需引用律例；另一方面，相关条文既少又缺乏体系性，想要依法判决但却无可依照的情形很多，不如根据“情理”来解决争端，而融通无碍地根据“情理”来寻求具体妥当的解决，就是地方官的职份。⑥对于所谓的“情理”，滋贺秀三认为它是常识性的正义平衡感觉，也是中国型的正义平衡感觉；中国人的观念更顾及人的全部与整体，不把争议的标的孤立地看作是两造个人的问题，而将对立的双方及周围人的社会关系全面考虑在内；而且中国人还喜欢相对的思维方式，倾向于从对立的双方各承受一点损失中找出均衡点来。这种双方各让一步，胜者不是全得，败者不是全输的平衡感，以及在审判过程中，社会关系的重建比个人权利的伸张还要重要的思维模式，的确是中国传统思维模式在法律意识上的体现。⑦
地方官不刻板地遵循法令及先例，而援用情理来处理民事纠纷及轻微刑事案件的这种做法，除了因为法令不备，迫不得已之外，还有一套法理为其依据：任何一个社会都需要多种规范来保障其安宁，指导其发展，法律只是其中之一。在中国人的心目里法律之外还有更高层次或更有实效的规范——道德、礼、习惯，以及可能更切合某些血缘、地缘和职业性团体所订定的族规、乡约、行章等等；而所有的规范，包括法在内，都应以“天理”、“人情”为基础，所以不仅在法所未备之时应该援用其他的规范及最高的指导原则——天理人情；在法有明文但须申述其义的情形也需要这么做，以求其妥善的适用。这样适用的结果并不会造成判决的不确定性，因为在同一社会内世代同居共处的人们，对“情理”常有共同的认识；地方官依此情理并参酌个案的特殊事实而作判决，遵循大同而顾及小异，实系寻求公平、和谐的“正途”。⑧可以说，“国家的法律是情理的部分实定化，一般而言，情理所起的作用具有提供线索的性质。因此，法律的条文还通过情理加以解释或变通”。考察清代的民政相关文献，滋贺秀三发现“情”、“理”、“法”或“人情”、“天理”、“国法”常常为政者决策判案的准则，这并不以民事为限，即使刑事案件也一样有所提及。……一旦引用照国法，也未必意味着法官严格地受到法律条文的拘束，即使是依照法律应处徙以上刑罚的事件（刑案）也有可能被从轻发落。“情理”中体现出来的是，给予每个当事人各自面临的具体情况加以细致入微的考虑及尽可能的照顾，试图全面调整人与人之间关系的整体。⑨关于法与情、理的关系及在审判中的应用，除了国外汉学家的认识以外，早在宋朝时郑克就在其《折狱龟鉴》中已经作出过描述和倡导。他指出，判决不仅要慎之又慎，不能草率从事，而且要处理好情、理、法的关系。他提倡“执法之吏，不曲笔以纵有罪，不毁法以陷无辜，而处议合于人心”，议罪要“先正名分，次原情理”。为此，在适用法律时，既要依法而断与比附类推相结合，也要参详法意，不能深文周纲，以刻为明，同时，要维护伦理道理与社会安定[18]。事实上，这种对天理、人情、国法的三位一体的逻辑注解，从先秦孔子时其就形成了一种事实上的制度。其目的即为了以德化民、息讼戒争，和睦相处。“究竟在中国法律解释与司法史上，有多少讼争被采取类似的通过两造的‘良心’发现而‘判决’，真是不胜枚举”，根据《唐律疏义》之述，即使那些在原则上罪大恶极、十恶不赦的人，也能够因为“养亲”之故而得到法律在情理上的恩赦。而在实际的司法判决和司法解释中，更是经常根据具体情形而“平息矛盾”[16]。
刑事审判是否遵循“依法判决”的原则，对于那些主张民事审判“依法判决”的学者来说，刑事审判已经不是一个值得认真讨论的问题。就否认民事审判“依法判决”的学者而言，他们也都承认明清时期的刑事审判基本是遵循“依法判决”的原则的，甚至划分出了“民事审判·情理”与“刑事审判·法律”两种对立模式。……但是，我们可以得出一个基本推论，那些遵循“依法判决”原则的案件基本上都是比较严重的刑事（命盗）犯罪。对轻微的刑事案件来讲，在“有法与无法”之间，在“有罪与无罪”之间，在“罚与不罚”之间，在“轻罚与重罚”之间，并无必须遵守的严格准则[21]。
事实上，不仅轻微犯罪在判决上无必须遵守的严格准则，而且，即使在一些重大的犯罪中，这些问题也同样存在，同样需要达到情、理、法的平衡。如，汉景帝时防年的继母杀死其父，防年手刃继母；而宋文帝时黄初妻子打死儿媳，其孙却不能报仇。同是亲属间的伤害，处理结果截然不同。“冤痛之情，或伸或屈，天理存焉，法乃因而制之也。”又如，宋代贾黯议定州推官桑泽犯了不孝之罪，“若深文者，盖以名教不可不严，是《春秋》诛意之义也”，然当翁姑与子妇发生了冲突，即使“翁姑理皆不直”，然家人之义，当责卑幼，但不可遽绳以法耳。是故恕其罪而责之养也[18]。由此可见，中国古代的刑事案件的判决，不仅须依情、理、法三者兼而裁之，而且在裁决的过程中，情、理都须是反映特定礼化价值的情与理。
综上所述，无论是中国法律的传统，还是依据情、理、法三元素进行的刑事司法审判，实际上就是一种兼顾各方利益、维护基本伦理道德的审判，其具体的运作和实施过程即为通过对犯罪纠纷当事人进行调解以使其和解解决纠纷的过程。
五、刑事和解的传统文化基础
关于中国传统法律的社会文化条件，有人这样进行了概括和评价：
第一，史官文化。即“以政治权威为无上权威，使文化从属于政治权威，绝对不得涉及超过政治权威宇宙问题”的文化。在这样的社会文化中，法律自不能居于中心地位，甚至不能占据重要地位。只有居于政治统治地位的、高高在上的王权，才是君临万物、纳于四方，言出必遂的权威。法律自然也有权威，但法律的权威，依附于政治的权威。从中国法律最早的使用情况看，它通常只是一种威吓的手段。
第二，礼俗文化。在中国传统社会中，礼乃宰制万物的总纲，是涉及政治、道德、法律、军事、个人生活等诸项行为的指南。关于礼和法的关系，实际上，是礼起决定作用，法起配合作用——共同维护政治权威，即王道。法的作用，只是禁暴和防奸，因此，在各种关系的配合中，它只能居于次要的地位。而在礼、法关系之间，还存在着俗。所谓俗，就是在民间久已成习的风俗习惯。礼本源于俗，故礼的内容大多来自于生活的经验。俗而成礼，以礼入法，均是一个自然发展的漫长过程，俗、礼、法之间难免发生牴牾，如有些事虽为法所禁止，但却为俗所认可。翟同祖将这种虽为法律明令禁止，但在社会上却畅通无阻的怪事，归结为“生活自生活，法律自法律”的现象。于此，我们可以看出俗对礼、法的制约作用，亦可看出法律规制社会力所不逮的真实状况。在礼俗文化下，中国传统社会是一个尚诗文而非尚兵、尚武、尚力、尚法的社会，诗文社会讲仁爱，是而为温情社会。在温情社会里，父慈、子孝、兄友、弟恭、老有所养，幼有所爱。在诗文社会里，法律确实不大能派得上用场。
第三，等级社会。中国传统的社会是一个等级社会。其中，整个家族是一个基层司法单位，家族中的家法往往最能获得乡民的心理认可，因为在一个以地缘和血缘为纽带的社会中，受到家法的惩治意味着被整个家族所唾弃。族长拥有从调解纠纷争端到处死族内成员的大权，这样的权力，构成国家权力的基础，所以为国家法律所承认。
第四，道德社会。将道德视为解决一切问题的万应妙药，相信道德在治理国家上的根本力量，寄希望于德化人，轻忽其他管理方法，则是中国传统社会的特征。因此，中国传统社会也是一个尚德而不尚力、尚法的社会。
第五，乡土社会。所谓乡土社会，是指中国文化自始至终建立在农业文明的基础之上，中国社会的性质，是乡土性的或与乡土有紧密的联系。乡土社会的农民聚村而居，乡土社会的生活富于地方性，是一个“熟悉的社会”，没有陌生人的社会。“在一个熟悉的社会中，我们会得到从心所欲而不逾规矩的自由。这和法律所保障的自由不同”。乡土社会可以是而且必然是礼俗社会、道德社会、诗文社会，但不一定是法律社会。乡土社会的法律，必定是符合乡土社会性质的法律。乡土社会以家族主义为中心，法律便以维护家族主义为宗旨。历代法律都规定了大量的旨在维护家族主义的条款内容，对犯罪行为的惩处往往不是依据犯罪情节的轻重，而是根据两造之间亲疏、尊卑、长幼的关系来确定的。除此之外，法律还对乡土社会所产生的一些本与法律相违拗的特殊的道德原则予以确认。如容隐等。国家制定法律的目的，是要惩罚犯罪，自应鼓励告发举证。但在两造相违拗的情形下，国家宁愿屈法以从，甚至用法律来维护这种原则[19](P.398-422)。
以上关于中国法律的社会文化基础的五个方面，相互关联，相互渗透，相互影响，乃至融为一体，代表着中国传统文化的精神，决定着中国传统法律的性质和内容。其中，史官文化决定了作为一个地方官员政绩考核的重要标志即为地方治安的和谐与安稳，而非司法裁决的公正。在缺乏独立司法体制的背景下，无论是当事人还是司法行政官员，都不会将“依法裁决”作为解决纠纷的惟一手段或重要手段，而是重在调和教化，以实现和保证一方“平安”。与史官文化相呼应、相配合的是中国古往今来的礼、俗文化。礼，作为中国长期的治国纲领，其最高境界仍然维护和追求社会的安宁、和谐有序。从“和谐”的这一最高功利出发，争端往往不愿诉诸官府，而更倾向于求助民间按公正和人情的原则去解决。民间解决争端，首先考虑“情”，其次是“礼”，然后是“理”，最后才诉诸“法”。以“情”、“礼”和“理”作为解决冲突的先行依据，逐渐形成了中国传统文化中上至帝王下至平民“以讼为耻”的观念。对此，清王朝的康熙帝曾公开宣称：
朕惟至治之世，不以法令为亟，而以教化为先。善法令禁于一时，而教化维于可久，若徒将法令，而教化不先，是舍本而务末也。……若庶民不畏官府衙门且信公道易伸，则讼事必剧增。若讼者得利争端必倍加。届时，即以民之半数为官为吏，也无以断余半之讼案。故朕意以为好讼者宜严，务期庶民视法为畏途，见官则不寒而栗[22](P.487)。
而为了实现“无讼”的和谐，就各级政府官员而言，既会在其司法活动中采取“各打五十大板”的方式使两造厌讼、息讼；也会尽量地对民众进行教化。如宋朝名宦胡颖教诲道：
词讼之兴，初非美事，荒废本业，破坏家财，胥吏诛求，率徒斥辱，道途奔走，犴狱拘囚。与宗族诉，则伤宗族之恩；与乡党诉，则伤乡党之谊。幸而获胜，所损已多，不幸而输，虽悔何及。故必须果抱冤抑，或贫而为富所兼，或弱而为强所害，或愚而为智所取，横逆之来，逼人已甚，不容不鸣其不平，如此而后与讼，则曲不在我矣[23]。
而作为具有准司法力量的乡、族基层民间组织，则更是会尽可能地将矛盾与纠纷通过内部的调解方式解决，如“族众有争竞者，必先鸣户尊、房长理处。不得遽兴讼端，倘有倚分逼挟持符欺弱及遇事挑唆者，除户长禀首外，家规惩治”。“有不平先鸣户长，再投乡保，复论情实，从公劝释。”[24]否则，“因小愤而涉讼，渐至破家，或家争产而涉讼。反至失业，讼则终凶”[25]。可以说，中国长期的无讼的思想传统，是基于其长期的社会发展条件所决定的，故源远流长。
