關於台灣“首長特別費案”的法理實證解析 (一)           ----對<<起訴馬英九書>>中違背“法律重大原則與法理事實”问题的评析 序論﹕一個司法實證解析模式的法理建構 (一)對“首長特別費案”所依據的“核心法條”之法意解釋確認的比較解析     “依據行政院87年7月21日台87忠授字第05642號函及93年4月22日院授主忠字第0930002556號函之規定「以檢具原始憑證列報為原則，倘有一部份費用確實無法取得原始憑證時，得依首長、副首長領據列報，但最高以半數為限」，且依據台北市政府秘書處預算書「歲出計畫提要及分支項目概況表」之說明，市長特別費之用途限於「市長因公所需之招待饋贈等費用」，故市長特別費中以市長本人所出具領據列報之部分（即無庸檢具統一發票或收據等原始憑證請領之部分），仍須以有實際之公務支出為必要。”------<<起訴馬英九書>>  1 <<起訴書>>對此法條之法意的解釋認定與適用﹕     (1) 特別費“係因公支用”之“公款”屬性問題﹕若僅僅以“預算編製”目的與說明條款﹐而不作兩部份特別費之區分與屬性甄別﹐其實<<起訴書>>不需要作那麼多的舊文與較行政院相關部門低階的台北市審計處涵﹐來作公款之證明。卻恰恰對行政院原法規不作法律與實施事實情勢的分析與深度解釋﹔這顯然不是實證法理分析﹐也不是現實主義法學方法﹔只以假定的法律判斷前提﹐由“假定結果”(即以原匯入帳戶特別費沒“全部用罄”﹔並以否定其他帳戶支出之可替代性為“必要”。)然後倒推出“欺詐與犯意”﹔並假定這部分款項支領使用仍然如“一般公款(而非特別費)”是“公務常識”不可不知﹗繼而據此判定其犯罪事實成立﹐並以<<貪污治罪條例>>之重罪法律條款來提起公訴。     (2) 關於必“以「有實際支出」為前提﹐以完全支出為必要”問題﹕<<起訴書>>強調的三條理由是﹐一是﹐“認定”這部分特別費支領必“以「有實際支出」為前提”﹔二是﹐必以「支出事實發生」為前提(先支後領問題﹐依據“據實報支”的會計財務原則﹐來要求不需憑證/證明的特別費支領。)﹔三是﹐必以“完全用罄”為必要。其實﹐對于馬英九特別費事實情勢﹐還必以假定“特別費公款帳戶”與假定相關首長必以會計專業操作使用這筆混入私人帳戶的資金﹐為“必要前提”。甚至﹐還要有“將這部分款項匯入帳戶即違法(有不法犯意而不是現金最可能有犯意的奇怪邏輯)”為假設前提。所以﹐才能導出<<起訴說明會>>上的“贓車不換牌照與小偷不戴手套說”的“奇怪司法邏輯”來﹗     倘若﹐以現金支領與使用情況分析推判的話﹐究竟在“月初與月中(會計上的後半月)”支領﹐其實都一樣﹐反正既不需憑證更無須說明。而有無實際支出與作何支出﹐也與能否支領和支領多少無關。所以﹐對于現金支領使用來說﹐檢察官作出的以上兩個假設“前提”或必要條件﹐都是假命題﹗至少對現金支領使用的審視檢查不成立﹗尤其是﹐事實上以選擇款項入帳戶最為誠實和無欺詐可能﹗卻被檢察官的邏輯而“黑白顛倒”﹗從這裡﹐可以領教檢察官的“現金標準”之荒誕﹔以及邏輯推理之荒唐﹗     (3) 那麼﹐依<<起訴書>>採取的嚴格“逐項剔除法”求得的“事實證明”﹐卻又拒絕整體捐贈事實與特別費普遍支領使用的長期事實﹐究竟說明了什麼呢﹖ 其實﹐關鍵在對馬英九特別費之支領使用的特殊情況﹐來作“非常與特別對待”。如以此設定“現金標準”並拒絕法理事實比照﹐同時迴避法規制度原則問題與此類資金使用的總體情況。結果﹐其欲達到的目的即在與其他類型特別費支領使用相區隔。以一系列“虛構的假設”前提﹐來進行迴避總體事實與歷史現實事實背景的方法﹐求得/推定其判定馬“欺詐與貪污”的“根據”。 其最要害處就在儘可能的“忽略甚至歪曲”核心法規的原意與事實方面的真實內容﹐而作出有違重大法律原則與法理事實的判斷結論。 2 從法理與行政規範實施事實狀況﹐解析確認該法條之法意以及司法適用的前提與限度﹕     首先應該確認該法條之法意﹕此有兩點是不能迴避的關鍵要義﹐一是﹐即明確不需憑證又能以現金支領和自由支配使用(此即如法理上“水桶原理”之最低位階木板“尺度(現金使用)”﹐決定其整體法定使用可能與合法性﹗) 二是﹐在法規容許最大支領一半款項限額之內﹐即為該法規規範之合法行為。而不需憑證與可以現金支領和使用﹐就是依據“實質補貼”與對首長的實質酬庸給付之立法原意而設計規範的內容。      對此﹐還可證之以更多的理由﹕即既然另一部分可以犒賞下屬﹐為什麼政府不能以此酬付首長﹖既然首長可以不計時間的超付出﹐又沒有其他獎金合法回報﹐“自由支配”/自酬﹐也是順理成章﹗又假此以“高薪養廉”﹐也是在合理範圍。 既然可以現金支付他者﹐為何不能累積作公益捐贈﹖關鍵在﹐前者已經不能作公務與否之確定區分﹔而後者即因為實踐中長此以往﹐並無會計/審計部門乃至行政最高法令之明確督導追促﹐必須將節余款項交回。等等。      所以﹐檢察官在<<起訴書>>中假定並強調的以“有實際支出”為前提﹐再偷換成以“全額支出”為必要。 並以此假定為推論與判定所謂“欺詐”與意圖侵佔/據為己有等﹐顯然﹐有違法規原旨和法理及事實情勢﹗這裡﹐並非說支領一半款項而未完全支出﹐就一定合理與全無“違法之嫌”。 但其行為確實在該法規允許之範圍﹐確無不法之明確法律根據。 而對于馬英九特別費案之特殊情勢﹐檢察官還需要假定其薪資帳戶不能互相替代(即假定有專項特別費帳戶之存在)和首長們必以會計專業操作使用這些款項“為必要和前提”(明顯是既違法又違背捐贈事實之認定﹗)才能判定其存在“違法犯罪事實”。並且﹐還要罔顧特別費實際操作的情勢與長年行政習慣﹐假定會計人員為被動而受首長們“欺詐”而致錯誤“被盜領”。等等。這些不合邏輯與情理的推論﹐其實都根源於其對原法規法意的錯誤解讀與心證之認定﹗故而﹐不能自圓其說﹐和難以給人信服的證明。     (詳細可參閱以下文“法務部:1981年8月5日，法務部即以「法七十會字第九七八零號」函示：「按特別費系作因公招待及捐贈之需，正式支用時，以檢具原始憑證列報為原則，倘有一部份機要費用無原始憑證時，得依首長領據列報，但其數額最高以特別費之半數為限。因此，首長特別費之半數，得由首長自由支用，並不過問其用途。相關余額也從未要求交回。」(文意以法務部最新糾正說明為準)此可以視同為法務部﹕‘特別費是對於機關首長之實質補貼的法律解釋’的一個佐證”。並和特別費幾十年以來習慣支領與使用情勢的法理事實﹐加以比照和關聯思考。     然後再比較<<起訴書>> 之相關解說﹕“其函文所謂「倘有一部份費用確實無法取得原始憑證」，文義上明顯以「有實際支出」為前提。”﹔“92年11月(審計部)台北市審計處復以92年11月19日審北處壹字第0920003269號函指示台北市各公家單位應注意特別費「有無於月初尚未發生即先行支付情事」，其所謂「尚未發生」當然指「支出之事實尚未發生」。換言之，此函更進一步具體指出不得於「尚未發生支出事實前即先行支付特別費」，更足認特別費之支領須以有實際支出為前提。”﹔“而訊之被告馬英九亦坦承其認為以領據具領部分之特別費之性質係：「應該全部都要用於公益的用途上，它只是一筆給市長的特別費用，它不是薪水。儘管它不需要實報實銷，但它仍然須全數用於公用或公益的用途上。所謂公用就是指招待、餽贈、犒賞等。」等語（95年11月14日訊問筆錄第10頁參照），“足認被告馬英九主觀上明知特別費必須使用於公務。” ------見<<起訴馬英九書>>)。 (二)對“首長特別費案”關涉的重要憲政/行政法律原則﹕法律確定性與信賴原則以及由"行政慣例"所形成“確信”的解析      1 關於“行政法律之確定--信賴原則”之遵循問題﹕ 所謂法律之確定性--信賴原則﹐即是根據法律法規的確定性意涵/內容﹐而使相關當事人產生“確信”並發生相應行為。對此﹐可以概括為﹕由於法的確定性規範/或規範的確定性內容﹐使人確信而生“信賴"與行為﹗ 這已經成為當代行政法學及歐美行政法之重大原則﹐有必要於本類案件司法中突出考量與採行﹗因為﹐根據目前情勢﹐特別費案決非個案已是”不爭的事實”。而且﹐這種“確信與信賴"之比較普遍行為﹐還是由經年有月之"行政慣例"所形成。就此而論﹐法律與司法上之關鍵﹐不僅僅在當事人如何認知這部分特別費之屬性﹗同時﹐必須以事實上它是如何在實際中操作與實施的為重要根據﹗由此﹐必須以"現金使用(三種支領方式之最低位者)"之“不可查性”作為司法的必要限度與實質標準。從而﹐做到不迴避法理原則與事實來加以對其他支領方式者﹐進行合法合理的推論與判定。      同時﹐值得強調提出的是﹕對于"信賴原則"如果不依法律規範內容的"確定性"原則來理解﹐一定會誤為特別費不需憑證部分的規範與實施﹐是基於"對首長的信賴"而不予審查和嚴格要求(正如行政部門一些人的認知與解釋)。其實﹐這種認知可以說既是一種對該重大法律原則的"誤解"﹐同時又是"望字生意"和以傳統的立法立規者“權力本位”觀念﹐而歪曲法律原則和法律規範之本意﹕即該關鍵法規之確定的意涵﹐只能以其實質意涵(若依法理學中假定之有犯意者或犯罪者的理解的定律來定義或解釋。)和長年實施情況來作事實認定。這裡﹐不存在行政基於信任首長道德覺悟等﹐而“一向從寬﹐不行審查”的法理解釋與有違法律實質內容的認定。而當事人在該法規確認的限度內支領這部分特別費(“最多不得超過一半”)﹐既是合法合規範也是在情理之中。關鍵在事實上是由行政法條如此規範﹐而引致的行政行為結果。      2 必須正視“行政慣例”之法律效力問題﹐及其在“首長特別費案”事實情勢中的實際作用(形成“法律確知與信賴”的重要根據)﹕如果從大法官對"行政慣例"之定義與解釋(依“大法官會議釋字419號解釋理由書上所明示的，遵循「反複發生之先例，並對一般人產生法之確信」的行政慣例，或行政上的習慣法之行政作為。”正如﹐法務部認為，各機關對特別費的認知與處理程序，已形成行政慣例。”----見法務部：特別費是對首長實質補貼(記者黃國樑/台北2006/11/29 報導)。那麼﹐首長特別費之不需憑證部分﹐實在沒有司法嚴格審查與追究之法律空間與可能。事實也將證明這是由重大法律原則與法理事實所決定的“法則”所在。      概而言之﹐以上所論“法律之確定性--信賴原則”與“行政慣例”形成事實﹐是台灣“首長特別費案”司法審查所不能迴避的重大法律原則與法理事實基礎﹔是相關司法判斷與認定的一個關鍵性必要前提條件﹗依此﹐我們可以對相關司法判定作基本的評析與合法正當性判斷。(19/3/07修改) (一) 解析一﹕<<起訴馬英九書>>究竟有多少違背法律原則與法理事實的判論與推定﹖      首先﹐對陳瑞仁檢察官在起訴馬英九之後對媒體道出的“檢察是司法的最後一道關卡”說(1)﹐加以糾正。 其實﹐常識都知道﹕“起訴並不代表一定有罪﹗”(2)。 雖然﹐法院的三審定驗之公正判決﹐才能算是司法的最後關口。但其前提仍然是﹕需要作出公正的符合法與法理事實的判決﹗才能通過社會輿論和大眾認同的這一真正的關口﹗所以﹐認真解析<<起訴馬英九書>>(並可以與相同案件起訴與判決加以比較)(3) 以掌握檢察官的邏輯和所採取的方法﹐即可判斷出其具體假設與推理判斷並推導出的結論﹐是否合法合理﹖由於﹐<<起訴書>> 充斥一些檢察官對當事人行為的“虛擬假設”的話語(4)﹐使人容易造成錯覺﹐故需要作出細心解析才能搞明白真相﹗ 所謂檢方的“同一標準”﹐竟然是以現金支取使用為“標準”﹗     關於檢方宣稱的“同一標準”問題(5)﹐可以說﹐是一個倍受社會質疑的問題(6)﹗因為﹐馬英九特別費案﹐由於其依法採取將特別費入帳戶的方式﹐有案可查﹐所以並非複雜。而困難的卻是檢方採取什麼樣的標準﹐才能符合相關法律條款原意與現代法律/司法的諸多重大原則(如﹐法律確定性原則﹔法律一體適用與無差別平等對待原則﹔法律信賴原則﹔行政慣例及其效力原則﹔法難以罰眾原理﹐等等)(7)。並能夠和其他類似案件採同一標準﹐以做到“法律上的同等對待”與“司法一體與偵訊追究的一致性”(8)﹖這才是司法之關鍵和檢方目前沒有解決的難點。     首先﹐對于<<起訴書>> ﹐檢方解釋聲稱其與“國務機要費案”採同一標準(9)﹐那麼究竟採取了那些標準呢﹖由於﹐兩案在關鍵事實方面存在諸多差別﹕如案件偵辦的重點不同--領取不需憑證款項方面的“入帳戶(特別費)”與“提現金(國機費)”的差別﹔在需要憑證部分的犯案主體/責任人的不同等。 所以﹐兩案偵辦認定違法犯罪的根據就很難一致。為此﹐檢察官一方面﹐簡單籠統採取了以 “公款私用/與否”(刑訴法準則)來認定貪污犯罪(10)﹔另一方面﹐惟對“現金提取和使用採取從寬認定的標準”(11)﹐只以不能證明實際現金使用的犯罪與不法﹐作為事實預設與“合理推定”標準﹗而在法律上對特別費兩部分不同款項的屬性不作區分。同時﹐對兩類不同領取款項的方式(入帳戶與現金/支票提取)不作甄別(12)。從而﹐由此實質上採取了“不同標準”﹗      而其直接結果是﹐以現金領取與使用而無不法為“標準”﹐否定了入帳戶方式的正當合理與合法性(可思考﹕為什麼近年行政院與北市要鼓勵採入帳戶方式提領款項呢﹖)(13) 而如果是正當合法的檢察標準﹐那麼首先必須對“現金/支票/與入帳戶”三種方式嚴格採“同一標準”﹕那麼﹐依法學原則與“木桶原理”(14)來論﹐就必須以現金支出的“不可檢查性”與“法規規範的不須憑證規範要件”﹐乃至所有這部分特別費使用沒有會計操作與賬目記錄等﹐確認不需憑證這部分款項的“實質無不法性”﹗即行政法實際規範和執行中的﹐從寬和不予查究之原意(15)。而不是僅僅對現金/支票提取使用方式的“推定其無不法”(16)﹗所以﹐就不能單獨只對合法正當的“入帳戶”款項進行嚴加審查。 顯然﹐由於馬英九特別費案中﹐其總捐贈/支出遠大於其特別費收入的特殊情勢存在(17)﹐要證明其“不法”﹐又迴避制度性原因。就必然要導出一系列荒誕的司法假設/推論與判定來(其典型的司法公正缺失﹐正如說明會上候/陳兩位檢察官的“贓車沒換牌照說”與“小偷不戴手套說”所引起的輿論和社會的譁然(18)﹗其司法邏輯之詭異﹐從<<起訴書>>中即可發現其端倪)。     其次﹐如何能夠對其他以現金/支票提取款項的特別費案與馬案同一標準呢﹖(19)顯然﹐司法偵辦追究一致性將在其他特別費案中盡失。 因為存在這一情勢與司法實踐事實﹐才會引致社會的普遍質疑(20)﹗關鍵在檢方採取有違法意而並非同一標準的“現金標準”﹐又迴避因法律規範要件決定兩部分特別費款項屬性的實質差異性(21)。所以﹐才產生了司法檢查的基本錯陋﹐並引出一系列錯誤假定與判斷﹕      如<<起訴書>>中﹐對馬英九是否存在“貪污侵佔”犯意的推定﹗依據的竟然是領取款項的“月初與月中/末”時間差別(22)﹔依據的竟然是檢察官依自己“心證”假定的“馬英九以出示領據之方式向會計人員表示「日後會支出之承諾 」﹐「本月從月初至今已有支出之事實」及「來日會有全額支出」或「至今已有全額支出」”等等﹐作為其指稱馬英九“而為詐術之實施”的結論之“根據”(23)。( 值得強調指出的一點是﹕如果不細讀<<起訴書>>大概會以為這些話語是馬英九的原話﹐造成錯誤的聯想。 而實際上﹐殊不知﹐這項領款操作﹐根本就是例行公事﹐每次由相關人員代為)(24)。<<起訴書>>還說道﹐這部分特別費不同於薪資﹐其根據之一竟然是因為這部分特別費按月需要領據﹐而薪資就不需要造冊簽字(等同據領)了嗎﹖﹗(25)實際區別僅在﹐因特別費只為相關官員個人所有﹐依法規單獨以領據作結而已﹗     對此﹐“法律與事實”上究竟如何呢﹖其實﹐相關法規/涵並無要求支領不需憑證款項提出“任何理由”(因為﹐明顯的是相關法規規範支領“以憑證為原則”﹐已經實質只有一半﹔而另一半﹐則是無須憑證和證明﹐即可據領。這無論在法律上還是實踐中﹐即是無須任何理由就可以領取的﹗)。同時﹐如果不是錯誤理解兩部分特別費之關係的話﹐就不會作出“支取時序/先後”的錯誤判斷﹗(26)     因為﹐無須憑證款項的支取使用﹐並不以需要憑證款項的“是否用盡”為前提﹗兩者之間不存在必然關聯﹐因為這一半﹐按條款之意﹐就是無法獲得憑證而法定不需任何支出證明和憑證。但是﹐其深層的法律意涵究竟是什麼﹖它必然會導引出什麼認知與行為來呢﹖等等。則似乎並不在檢察思考/考量的範圍。其實﹐由此規範合理產生的行政行為意識(27)﹐只能是最大化取其一半﹐自由支配使用﹐而認為無須承擔責任的“一般性認知”並由此產生普遍性行為﹗按照常理來論﹐應該不是相關官員“欺詐”會計人員﹔而事實上是由會計人員知會相關官員﹐依照規定﹐可以支領和自由處置這部分款項﹗而實際上正如此案的真實情況是﹐這樣的支領據結﹐也不過是相關行政人員進行的例行公事(28)﹕當事人一般並無/不需經手﹗事後也沒有要求返還款項的規範要求與幾十年的習慣化事實情勢(29)。所以﹐何詐之有﹖﹗ 相關法規並無確認﹕以“有實際支出”為支取前提﹐以“完全支出”為必要﹗      需要指出的是﹐在這裡﹐不存在所謂道德性問題﹐因為從法律本質上說﹐法律規範的原意﹐就是不以人性為善和道德假定等為要求的。所以﹐特別費案關鍵的法規條款(“特別費係作為因公招待及餽贈等，仍應以檢具原始憑證列報為原則﹔倘有一部分機要費用確實無法取得原始憑證時，得依首長（副首長）領據列報，但其數額最高以特別費之半數為限”。)(30)﹕兩部份特別費之劃分﹐對其法律真實意旨﹐只能從相關法規最初立法原意(31)﹐以及幾十年來的真實實施狀況(32)等﹐以“最大化合法支領無須憑證之一半特別費”的規範內容和實際狀況﹐來一體推論認定其“並無不法”﹗因為﹐依此法規內容並無其他的解釋空間與認定可能。如果僅僅按照檢察官以現金領取使用為“實質標準”來分析﹐對此部分款項﹐就是“實質不可查﹐也不用查﹗”。    所以﹐所謂以“有實際支出”為前提﹐以“完全支出”為必要(此為<<起訴書>>之主要心證推論根據)﹗只是檢察官“於法無據﹐於法理事實不符”的錯誤假設與推定﹗一是﹐不需憑證與證明﹐那來的“理由與前提”﹖二是﹐若以現金/支票領取﹐檢察官如何證明其用完與否﹖(33)(可以比照“國務機要費案”﹐對巨額現金支領後﹐認其無不法的根據﹐僅僅是“經查相關人同期帳戶並無同額款項存入”這樣的簡單理由﹗那麼﹐依此“現金標準”﹐對其他特別費以現金支領使用的﹐還需要查嗎﹖﹗)更不可能僅僅以其無據可查﹐就完全斷定其無“不法”與可能﹗那只是自欺欺人而已。而又要單獨對“入帳戶者”進行獨斷的嚴察﹐如何面對司法的公信力要求﹖三是﹐從法規本身而言﹐法無禁止和長期以來並無完善規範實施﹐那就不存在違法與否的問題。 否則﹐法律的確定性原則與使人確信的信賴原理﹐以及長期行政慣例形成的效力(34)等等﹐如何在司法過程中能夠確保呢﹖     而且﹐幾十年相沿成習。這裡﹐檢查官僅僅以2006年之後﹐台北市少部分官員沒有全額支用這部分款項的數字﹐來證明這不是普遍性行為﹗(35)其實是一個錯誤的誤導性有違歷史事實的例證﹐實不足證﹗其背後就是﹐近年來﹐台灣政府相關弊案連連﹐可以推定是部分不完全確知法內容的政府公務人員有所忌諱所致。但這並不能證明足額支取一半款項者為不法﹗所以﹐司法對此﹐關鍵要從相關法規與法律實施的真實面來把握﹐要根據相關法規規定的合法行為和最大化之法定額度內為標準﹐來思考認定是否不法。因為﹐由法律事實規範狀態﹐可以預期並推定其合法的導出普遍性行為﹐就是司法必須認真考量面對的法律和司法原則問題﹗     而這同<<起訴書>>又以2006年9月28日行政院會計處涵強調﹕“如有賸餘，得依預算法61條規定，轉入以後月份繼續支用，但以同年度為限，故年度結束後，未支用之餘額，應列作預算賸餘繳庫。”(36)﹐來否定馬之自辯強調的幾十年會計/審計從未要求“交回”的事實慣例(與法務部之解釋相同)(37)﹗等等。可見幾乎都是檢察官在為其預設的司法目的而“強詞奪理”﹐無視法理事實作“變相詭辯”之明證。     細心的讀者還可以從<<起訴書>>中發現許多這樣的例子﹕如指責當事人沒有以專項帳戶來處置特別費(38)。其實﹐這一關鍵性事實上存在的特別費制度缺陷﹐有論者去年已經建議修改(39)。因為﹐由於法規沒有明確要求以專項帳戶來存入這部分特別費﹐所以﹐檢察官否定當事人個人所有收入可以互通/替代使用﹐就是“既‘於法無據’﹐而又有違法理事實和日常情理的”違法認定和錯誤假定前提。由此﹐試圖否定“大水庫說和金錢具替代性的民法原理”(40) 並拒絕將所有總收入與總支出加以比較和列出(41)﹐等等。     再者﹐<<起訴書>>只強調所有特別費“因公支出”屬性(因為﹐聲稱沒有找到法令公函說特別費是私款。)(42)而迴避“不需憑證至領取一半”的法律規範訂出後﹐這部分款項實質屬性的變化(43)﹐和長期引致的實際合法合理行為的正當性存在之事實狀態。尤其是﹐三種不同取款方式的劃定﹐更由於“最便利”的“現金提取支付方式”決定了“私款化”的事實發生﹗(44) 假定“特別費專用帳戶”存在﹕即於法無據﹐實際卻導出錯誤司法結論來﹗      如上所述﹐<<起訴書>>主要依據其假定“有實際支出”為前提與需有“全額支出”等概念﹐據以作為犯罪事實認定要件﹐而對當事人提出犯罪指控的。但這僅僅是兩個假設性問題﹐而與特別費不需憑證部分的實際支出與合法使用並不完全是一回事﹗在此﹐需要強調的是﹕<<起訴書>>採取的是從一些似是而非不合法律和事實的假定前提﹐來進行推理並引出錯誤結論的。如先假定要“有實際支出”為前提﹐再偷換概念成“全額支出”﹔並以“特別費專用帳戶”的假定¡M來否定當事人由其他帳戶捐贈款項“可以視為或等同特別費支出”的“合法與正當性”。並採取迴避或掩蓋﹕總收入與總支出之實際比較的方式(45)來否定馬英九樂善好施習慣的事實(<<起訴書>>中明顯缺少如北市府/當事人與廉能委員會公佈的實際總收支數字以供比照)(46)。      其次﹐是對馬英九八年來高達約6900萬公益捐款視同不見(其遠高於1500萬特別費款)﹐原因即馬對此曾經說明﹐主要是由選舉補助款4600多萬全部捐出(47)。其實﹐這些已經是馬私人款項﹐並非一定要/全部捐出。為什麼司法不能正視此一事實﹐並作出合理合法的從寬惟實的認定呢﹖其主要根據﹐即是檢察官心證中存在的沒有法律根據的“特別費專項帳戶”的假定﹔其次﹐則是將原本不需憑證和證明的這部分特別費使用﹐嚴格的限定在單個薪資帳戶(如同其假定的“特別費專項帳戶”管理要求)來件件據實的清查。忽略了法規的原意和實際實施過程的真實內容(48)。     當然﹐使人最不可以理解的是﹐採取僅對特別費匯入的薪資帳戶加以逐項剔除法審查並加以犯罪總額的認定。更有甚者﹐竟然將當事人另一薪資帳戶(國代薪資)捐出的三筆近三百萬公益捐款﹐也不算為/或可以等同於特別費支出﹐理由是﹐資金來源不同(49)。其中﹐尤將當事人支出中大批“電信費”儘數剔除﹐人們會問﹐市長的電信﹐能有多少不是公務﹖公私如何甄別﹖等等(50)。      所以﹐檢察官實際採取的司法前提之一﹐就是以事實上不存在﹐法律上無根據的“特別費專項帳戶”﹐來檢察審視馬英九特別費領取與使用狀況的﹔其次﹐則是其明說“依疑罪惟輕”原則﹐實則從嚴偵辦。表面上對薪資帳戶凡以現金提取使用者﹐皆認定為公務支出﹐卻不承認其它帳戶大量捐贈支出之事實﹔其實﹐就是要為自己設定的“現金標準”(從寬與甚至完全等同於“公務”)的荒誕開脫﹐提出藉口﹗曰之為“同一標準”﹗甚至﹐由此導出的一些關鍵的司法假設前提卻是錯的(見注48)﹐在此基礎上﹐再作出許多荒誕的推論與判定來﹗     如果﹐我們排除了所謂的“「來日會有全額支出」或「至今已有全額支出」”等等﹐檢察官的心證假定(51)(因為﹐在法律與事實上﹐都沒有根據)。依法首長領取這部分特別費﹐實無須任何理由﹗也沒有“先支後領”的明確規定(2004年由於北市府審計處有涵示而由會計上“月初改為月中”支領﹐但有改變其實質嗎﹖而嚴格意義上說﹐應是相對需要憑證的部分才有效力。所以﹐支取先後只是採取便利方法而已。其實質早由法規規範的形式要件所決定﹗僅僅改變其支領時間﹐並不能改變其實質。)(52) 那麼﹐“全額支出”也只是一個可以“事實上假定”﹐但在法律規範實施上沒有“確切要求”(法規條款依據和可操作形式要件的保證)和實際上無法認定的問題﹗故並不能作為特別費這一部分偵辦的“同一標準”(53)﹗      而對于馬英九案來說﹐也是因為其秉持公開可查的行事風格所致。 原本應該獲得的是依據法律值得“鼓勵與肯定”的行為。卻成為司法政治化打擊的“根據”﹗ 而月領一半特別費﹐從法規規範而言﹐“法律容許或無明文禁止即不違法”﹗若退一步說﹐即使對此存在法律爭議的制度性問題﹐最終獲得法律權威的判決認定(如完全否定具有實質私款化屬性)。那麼﹐當事人也只有認知上的錯誤﹐而不構成“違法犯罪”的主觀犯意之事實要件(54)﹗而檢察官所作判定的前提假設“於法無據﹐於事實情理不合”﹐才是錯誤推定的根源與要害所在﹗即不是現代符合法理的實證主義或其他方法﹐而只是一種“以偏概全”的依“心證”判案而已(55)﹗並實際上與特別費相關法律和歷史沿革的法理事實/實踐情勢相違背(56)。對此﹐如果抽離掉<<起訴書>>中那些檢察官基於心證而假設/或強加為當事人不法意圖的描述性“話語”(57)。那麼﹐還剩下什麼有力的證據與可供證實其違法犯罪的根據呢﹖     假如﹐對特別費不需憑證部分領取與使用﹐作超越司法“酷吏式”(58)法律嚴格追究的認知﹐那麼﹐只有以款項入帳戶才最為合法合理(59)。至于是否要和事實上要用盡之爭議問題﹖一般而言﹐必須有由相關主管部門發佈明確的法令﹐並限期若無用完必須交回之明示後﹐檢方才有對拒絕交回者﹐進行偵察與追究的合法正當性﹗在這層意義上可以說﹐款項入帳戶者(比照現金/支票者)﹐是既無犯意可能﹐若又沒有明顯違法事實者﹐即可證明其最清白﹗     因為﹐“有無犯意”﹐一定意義上可以肯定的說﹐從“款項領取的方式選擇”開始/比較中﹐即可以見真假﹗(60)另一方面﹐也可以說﹐即使以現金/支票領取﹐而實際使用落個“水過了無痕”﹐也不可作如<<起訴書>>那樣的無法無理的追問﹕諸如﹐為什麼不設帳戶﹖不作記錄﹖是不是真用完呢﹖如何證明你用完﹖和用在何處﹖等等。若是﹐同樣是違法與過當的司法行為﹗其原因與嚴格審查與錯誤追究“入帳戶者”一樣﹐既有違相關法規的真實規範內容﹐也不合法和不盡情理﹐是一回事﹗     其重要原因之一就如﹐<<起訴書>>否定法務部的“實質補貼說”(61)﹐實際上就是對特別費不需憑證這一半﹐幾十年來支取與使用事實/慣例的否定﹗(62)而法律人更應該思考一下﹐“何為難以取得憑證﹖”之法條實意(63)﹐除了現金直接給付他人之外﹐還有其他不能取得憑據的嗎﹖那麼﹐要追問的是﹐這樣的私相授受者﹐又有多少能稱得上是“公務”呢﹖一旦這層紙被捅破﹐法務部解釋的“公私之間很難截然區分”說(64)﹐不已說明了真相嗎﹗ 關鍵在﹕如何“用心思考制度問題”﹖     嚴格說﹐從法律上對現金/支票與入個人帳戶的提取使用這部分特別費﹐只能同等加以認定與推論﹐而不能存有“差別對待”的(65)﹐有違法律與法理事實的錯誤判定。雖然﹐其中的法律與法學道理﹐比較複雜也難以道盡。但是﹐若嚴格依據現代法律原則體系和法理事實要求﹐特別費案又不是非常複雜的疑難案例﹐而是比較清晰和易于認知的﹐與行政法規建構的制度與真實實踐狀況﹐存在密切相關性的行政慣例問題(66)﹗其解決也易﹐其追究實難﹗關鍵是要求司法人員﹐首先如何“用心思考制度問題”﹐並給出一個確切公正的解釋(67)﹗從而﹐在此基礎上才可能作出公正合法的正確判定。由此﹐當可以引伸獲得很多有關“現代法律與制度建構”的司法啟示來。     由此案初步分析而論﹐從司法的基本水準都在遭遇普遍質疑的現象(68)中﹐來實際考量特別費制度問題與幾十年實施造成的實際複雜性存在等。所以﹐檢察官雖有嚴格執法的精神﹐但是與真正能夠理性嚴肅執著於法的精神者之間﹐還是存在很大差距的﹔所以﹐就此而論﹐所謂“酷吏者”(69)﹐其未必是現代法治真正意義上的“正義的化身與公正的使者”(70)﹗甚至﹐都很難超脫於世俗與政治的纓絆(71)﹔更難獲至法學之真諦﹗從法與法理事實來說﹐此案可以說真正是台灣司法實務上值得反思批判的一個典型案例(72)﹗     從這層意義上可以說﹐現代法與法理事實的融通和衡平﹐才是法治真精神之合法合情合理三者統一境界的內在要求所在。 台灣司法追求的真獨立﹐其必要條件之一﹐是執法者觀念水準提昇與精神境界的獨立和深化﹗而此案目前真正面臨的難題在﹐最終如何能夠從法與制度改造方面獲得﹐籍司法公正的判決而達至普遍的制度問題的解決﹗(73)否則﹐就只能期待“釋法”或立法院等來作可能的法律與司法補救。(74) 而<<起訴書>>表現出的試圖籍司法獲得政治平衡的潛在與明顯地目的需要﹐卻又實質迴避特別費重大制度性爭議問題的根源狀況等﹐已經是一個不爭的事實﹐也是其最大的敗筆和根本缺陷所在(75)﹗為此﹐可以期待法庭將對此案﹐作出比較公正和具有綜合解決特別費制度根源問題的有水準的司法判決(76)。甚至作出可以堪稱當代法理學上“創制造法”和產生“慣例”的司法作為來﹗ (7/3/07草﹐22/3/07修訂) 黄永森 (作者为法律学者，居比利时） ──《观察》首发
Tuesday, March 27, 2007
註釋﹕　　 (1)  臺灣高等法院檢察署新聞稿 2007年2月13日﹔ <<马特别费案 三检察官共同出面说明起诉经过>>。 (2)  台灣<<刑訴法>>採“無罪推定原則”﹐故在法院三審定驗前﹐皆可視為無罪。 另據報導﹐台灣親民黨主席宋楚瑜呼籲：不希望司法成為政治迫害的工具 2月14日﹐親民黨發言人李鴻鈞表示，起訴不代表有罪，希望審理能速審速決﹔“不對稱的司法效應：國務費未能羈絆陳水扁，特別費卻纏住馬英九” 賴英照 2007/02/14 【聯合報／社論】。
 (3) <<臺灣臺北地方法院檢察署檢察官起訴書 >> 96年度偵字第3844號﹔迄今可以比較的相同案例有﹕新竹地檢署特別費案﹔台南地檢署不起訴許添財案和起訴前副市長許陽明案(“特別費是否為實質補貼 南北檢看法差異大”陳鳳如報導）﹔<<看南檢處分書>>檢：依南檢標準 馬不會起訴 (記者吳明良、洪肇君／台南市報導)2007/03/13 聯合晚報﹔<<看南檢處分書>> 陳瑞仁：像馬英九的答辯狀聯合報／記者王聖藜／台北報導【2007/03/13 聯合報】﹔“侯寬仁見解 南檢團隊多數不接受”【聯合報／記者吳明良、洪肇君／台南市3月13日報導】。 (4) 所謂“虛擬假設”問題﹐系指<<起訴書>>所採取的司法假設與推定﹐以作為其(不實)推理與判定的前提條件。詳見注<<关于台灣“首长特別费”司法歧議的法理比較解析>>(<<對台灣“首長特別費案”的法理實證解析----解析三>>)與本文論述。  (5) 所謂檢方的“同一標準”問題﹕“查黑中心：刑訴法是辦案準則”〔記者林慶川、楊國文／2006/11/30台北報導〕﹔特别案标准不一？查黑中心盼统一法律见解【大纪元2007年3月12日讯】{据中广新闻陈凤如报导} ¡Q陈瑞仁看许添财不起诉书：像马英九的答辩状【大纪元3月13日讯】〔自由时报记者林庆川／台北报导〕﹔特別費與國務機要費偵辦標準不一，及對侯寬仁起訴書之管見  沈福仁撰(推薦文章)。查黑中心：該查都有查 扁馬同標準 自由時報﹔檢察一體 暫不訂偵辦準則 〔記者林慶川／台北報導〕﹔中国时报张孝义、刘凤琴报导，最高检察署召集六位二审检察长开会决定，提醒二审检察长转知辖区各检察长，侦办首长特别费等案时，应注意侦办追诉之一致性，以免外界产生不必要的误解。据了解，各高分检的检察长均倾向对特别费的支用从宽认定。 唯有最高检察机关订定一个侦办、处理标准，在「检察一体」的拘束下，才能统一全国检察官的见解，检察机关的决议，具有强制拘束力。为免特别费争议愈演愈烈，更避免检察官办案标准不一，产生法律缺乏安定性，损及检察公信力，最高检察署责无旁贷。----台湾最高检察署：特别费案追诉从宽 DWNEWS.COM-- 2006年11月28日。 (6)  政治冤案！查半年只是烟幕，自始就要起诉马 台湾中国时报2007年2月14日新闻分析文章说，前台北市长马英九特别费案，检察官侯宽仁比照“国务机要费”案，依贪污治罪条例的“利用职务上机会诈取财物罪”起诉马英九。依起诉书论述和检察官的说法，根本就是“先射箭再画靶”，自始就要起诉马英九，查了半年多只是烟幕。文中以 “ 标准从严 不同于‘国务费案’/特别费视为薪资 历史共业/出具领据是诈术 逻辑牵强”三節加以論述。目前高检署查黑中心陈瑞仁、侯宽仁、周士榆三位检察官，昨日傍晚面对媒体，以“集体办案、共同决定、共同负责”的态度，公开表示马英九将无须单据的一半特别费，从汇入私人帐户那一刻起，就已成立犯罪(注﹕此司法判斷顯然與行政法規規範內容相抵觸﹗)。但若依“刑诉法第二条规定，实施刑事诉讼侦查程序的公务员，应就被告有利和不利情形，一律注意”。然而，特别费案似乎没有“国务费”案的待遇、标准。“国务费”案侦查中，检察官并未就陈水扁无须单据的一半费用进行调查；特别费一半无须单据部分，则是逐笔有如“抄家”般彻查，并非如检察官所说两案标准一致，不免予人国务费从宽、特别费从严的观感﹔“一個特別費案的南北兩種見解”中國時報 社論2007.03.13﹔“特別費偵結兩樣情 ：許添財和馬英九遭遇天壤之別”【中時電子報毛嘉慶／台北報導】﹔ <<新聞分析>>最高檢 應統一見解 【聯合晚報／記者董介白/特稿】2007.03.13¡Q<<看南檢處分書>>檢：依南檢標準 馬不會起訴【記者吳明良、洪肇君／台南市報導】【2007/03/13 聯合晚報】﹔是否撤回馬英九起訴案 黃怡騰（作者為律師）﹔<<直言集>>南轅北轍 怎樣的一致標準 【聯合報／本報記者蕭白雪】 2007.03.13 。 (7) 關於“首長特別費案”所關涉的重大法律與司法原則問題﹐詳見<<對台灣“首長特別費案”的法理實證解析----序論﹕一個司法實證解析模式的法理建構>>中相關論述﹔以及所引/參照文章論述與相關註釋文章﹐等等。/“機要費、機密費、特別費之研析”韋伯韜﹐鄧哲偉 財金（ 析）095-008號 2006年10月11日﹔法 国 行 政 法 精 要 Trescher Bruno*著 沈军** 译  张艺耀*** 校﹔“论行政法上的信赖保护原则” 李洪雷 法学博士，副教授﹕{行政法上的信赖保护原则，是指行政机关所实施的某项行为导致一定法律状态的产生，如果私人因正当地信赖该法律状态的存续而安排自己的生产生活，国家对于私人的这种信赖应当提供一定形式和程度的保护。信赖保护原则的宗旨在于保障私人的既得权并维护法律秩序的安定性[4]。[4]从逻辑上说，行政法上的信赖问题本应包括国家（行政机关）对私人的信赖以及私人对行政机关的信赖两个方面，但由于对国家信赖的保护，可以由国家根据其公权力采取措施来保障，并无特别加以讨论的必要，因此行政法上的信赖保护，通常仅指私人对国家的信赖。在欧共体法中，信赖保护原则最初寄生于法律安定性(legal certainty)原则之中。法律安定性在欧洲法院的早期判例中即已得到确认。在欧洲法院的判决中，这一原则被视为是“在适用条约时应加以恰当考虑的法律规则”，“作为共同体法律秩序内在要求的法律安定性原则”，“基本原则”，“基础原则”或一个“一般法律原则”。法律安定性原则在确定对授益行政处理加以废弃(revocation)的容许性问题上具有重要作用，法院也用这一原则来决定加负担行政行为的形式有效性问题。它也被用来为行政程序设定时限，以及限制行政规章的“真正”溯及既往效力。}(關於legal certainty原则﹕本文採“法律確定性/或確切性與明晰性”原則/原理的譯法。比較來說﹐這更符合原詞意﹐也符合法律原理和法的要求。)﹔該文注[37] “许多德国学者也认为，法律安定性具有“法律和平”和“信赖保护”双重意义。（1）法律和平(Rechtsfrieden)的意义在于息止纷争。在现代国家，仅国家才具有实力并专责维持法律和平。因此国家对法律上争议必须予以调停。（2）信赖保护。对人民而言法律安定的首要意义即在于信赖保护。参见，陈敏：《行政法总论》，三民书局1998年版，第378页。”﹔参见林合民：《公法上之信赖保护原则》，台湾大学法律学研究所硕士论文（1985年），第7页。     行政惯例问题﹕“法务部并认为，各机关对特别费的认知与处理程序，已形成大法官会议释字419号解释理由书上所谓的，遵循「反复发生之先例，并对一般人产生法之确信」的行政惯例，或行政上的习惯法之行政作为。”----法务部：特别费是对首长实质补贴(记者黄国梁/台北2006/11/29 报导)。　
   “针对特别费案的争议，马英九表示，从行政惯例的角度看，不需要单据的特别费一旦汇入账户或被领走，就不能当成是公款，而是可以自由支配的费用，他也认为本案如果是以贪污罪嫌侦办，就是重罪，而不应该以「缓起诉」方式结案。（缪宇纶报导）马英九说，过去他就以口头或书状方式陈述，无须单据的特别费是为了行政效率，让首长自由运用，和法务部后来的「实质补贴」解释是相近的，也就是从「行政惯例」的角度理解，这一点是他希望检方能注意到的『在过去30年中，首长们用这笔钱，当时的主观认知都没有当成是公款......如果说一开始就当成公款，绝对不会用这种方式来使用。』马英九说，这和需要凭证的另一半特别费是不一样的。----马英九: 依照行政惯例 不要单据特别费就不是公款﹔ (8) 特別費與國務機要費偵辦標準不一，及對侯寬仁起訴書之管見  沈福仁撰﹔陳瑞仁：用馬英九案標准偵辦綠天王﹔律師：依檢邏輯 四天王必沒事 【聯合報／記者林新輝、陳志平、蘇位榮／台北報導】 2007.02.14 ¡Q「行政院」：六千首長多無問題﹔【本報訊】據中廣新聞網13日消息﹔特別費偵結兩樣情 ：許添財和馬英九遭遇天壤之別 【中時電子報毛嘉慶／台北3月12日報導】﹔陳明進問侯寬仁──高檢「選擇馬英九辦案」的尷尬後果【聯合報／社論】【2007/03/13 聯合報】。 (9) 国务费與特别费案﹐兩者之間究竟存在什麼差別﹖究竟是不是政治案件﹖司法對此究竟如何採取“同一標準”﹖對此問題﹐詳見台灣相關論述文章以及不同的解釋與認知﹕“機要費、機密費、特別費之研析”韋伯韜﹐鄧哲偉 。財金（ 析）095-008號 2006年10月11日（本文刊於95.10.05中央日報網路報）﹔「總統府國務機要經費支用程序作業規定」第 4 點：「總統府國務機要經費由會計處另設專帳，其原始憑證依會計法等相關法令由專人保管；涉及機密費部分，由總統秘書室指派專人比照辦理」等，足資證明國務機要費必須具備完整單據，並無例外。 陳瑞仁已對陳水扁網開一面！ 2006/11/13 【聯合報社論】﹔“ 总统：国务费、特别费案是政治问题﹕盼释宪、修法解决” 27/1/07 〔记者邱燕玲／台北报导〕陈水扁总统昨首度对因国务机要费案而声请释宪表示立场。他指出，国务机要费案非单纯司法个案，已有「浓厚意识形态的政治问题」；他并建议，若国务机要费透过释宪解决，则「首长特别费是不是要透过修法解决，谨提供给大家参考」。 陈总统在对「全球新兴民主论坛」之期许致词时指出，行政院苏院长曾说「国务机要费、首长特别费都是历史共业的问题」，吕副总统说「有关国务机要费也好、首长特别费也罢，应该是民主转型期症候群的问题」。现在已慢慢发现，整个事情的发展不是单纯的司法个案，而是带有浓厚意识形态的政治问题。 (10) 查黑中心：刑訴法是辦案準則〔記者林慶川、楊國文／2006/11/30台北報導〕﹔駁斥「犯罪事實重於統一標準」之論述 (2007.3.14「蘋論」) 。
(11) 關於目前台灣司法對“特別費案”﹐實質採用的“現金標準”問題﹐詳見本文以下相關論述。“檢方標準不一？ 楊秋興：差別在‘錢’有無用完”聯合報／記者蔡政諺、鄭文正、吳佩玲／連線報導【2007/03/13 聯合報】﹔ (12) 台湾行政当局从1998年起规定，不需原始凭证核销的一半首长“特别费”可汇入首长账户，汇到账户前既已经过会计与审计部门核销程序，就已不是公款，首长可自行决定用途，余款也不用缴回。 根据现行办法，半数不必单据报销者，有三种支领方式，一是领取现金，二是领取国库支票，三是直接入帐。行政院2006修改规定，自2007年元月一日起，首长特别费全额都需单据报销，省却争议。 　 (13) 根據台灣媒體報導﹕近年行政院與北市皆鼓勵採入帳戶方式提領款項。 (14) 所謂法理學原則的“木桶原理”﹕按照法理學上的自然法學的“木桶原理”(以最低“木板/要素”尺度標準﹐決定整體功能水準﹐並規制和限定其他要素/方式功能。比如﹐若論現金/支票/帳戶﹐明顯就法的誠實信賴原則程度論﹕入帳戶>支票>現金﹗非法的可能/程度標準則是﹕現金<支票<入帳戶。那麼﹐為什麼只對法的誠信度最高者﹐刻以嚴厲的審查追究呢﹖顯然﹐無論是從自然法理還是事實情理上﹐司法如此作為﹐都是於法無據﹐而嚴重破壞司法公信力的。這才是必須思考和解決的重大法律原則問題﹗) 顯然﹐既然現金不可查﹐那麼﹐同樣依法規範的其他支領方式之使用﹐也是司法必須同等對待而不涉入的“自治權域”。這同樣也是為社會常理所認同的社會法則﹔再如檢察官陳明進所言﹕實質補貼 民眾應可接受 【聯合報／記者吳明良、洪肇君／台南市報導】2007/03/13 聯合晚報。又見<<臺灣臺南地方法院檢察署檢察官不起訴處分書>> 95年度偵字第17333號。
(15) 詳見註釋7,21相關文章對此的論述。 (16) 陈瑞仁在接受《亚洲周刊》专访时指出：「不用单据部分，如果是领现金，就很难去查之後的用途，陈水扁那部分我们也做过查证，但他都是用现金领出去的，他用到哪--去，都是他自己在讲而已。马英九因为是用转帐的，都进去他自己的账户，钱到底有没有用出去，就比较容易查，只是一个比较好查，一个比较不好查而已。」﹔又如陳瑞仁<<國務機要費案起訴書>>中相關說明¡Q陳瑞仁對國務機要費中機密費部份，不予偵查起訴書節錄一、『二、現行實務上國務機要費之「機密費」部分僅以「領據」或「領款收據」領取乙節，經查固無確切之法令依據。惟查總統府長久以來並未為總統編列一般行政機關首長所得運用之「特別費」（卷附之總統府預算書參照），所以慣例上均將國務機要費視同「特別費」處理，部分於月初即以領據領出，部分則須檢具發票等單據始能申領等情，業據前總統李登輝先生証述屬實。故「機密費」部分僅以「領據」而未檢具單據領取，縱有違相關之審計法規，亦難認有刑法上違法性之認識，自不得僅因具領時未檢附單據，即遽認有不法所有之意圖。況訊之馬永成與林德訓均證稱「機密費」每年用於三節犒賞文武百官之固定開銷均達八、九百萬元以上，另其二人亦堅稱確有使用部分機密費「 F案」等祕密外交等工作，已如前述。以外，此部份並無發票等書面資料可供查核單據之真偽，另經核對第一家庭成員之銀行帳戶往來明細，亦未發現每月請領機密費時有相對應數額存入之情形，故此部分亦查無具體事證足資證明有人犯罪，併此敘明』 陳瑞仁:故「機密費」部分僅以「領據」而未檢具單據領取，縱有違相關之審計法規，亦難認有刑法上違法性之認識，自不得僅因具領時未檢附單據，即遽認有不法所有之意圖 (另據台灣報導審計署依據相關規定/見注9¡M一直並不認同陳瑞仁說法﹔此也受到法界諸多質疑) 。 (17) “馬英九八年任內公益捐贈高達六千八百餘萬元，遠超過任內領據的一千五百四十七萬餘元，就算扣除以競選補貼款的捐贈，仍有二千三百零九萬餘元捐款，超出特別費金額，推定匯入馬帳戶的特別費全部用罄。”﹔“以馬英九市長任內捐款遠超過不需單據的特別費總數，推論帳戶中的特別費全部用罄，沒有結餘，「實難認其有貪污侵占之故意及行為」。”見<<廉能會‘特別費調查’報告>>>>(中國國民黨文傳會﹐2007/02/13)與<<關於馬英九八年市長任內實際總收入支出報告>>(台北市府公佈特別費明細 馬公益捐款6809萬餘元2006/11/30) 。 (18)   <<马特别费案 三检察官共同出面说明起诉经过>> ¡Q 迎新送舊：告別「騎贓車換車牌，偷東西戴手套」的文化 【聯合報／社論】 2007.02.17 。 綠營特別費案無進展 國民黨團不排除狀告檢察官中新網3月1日電 ;   特別費偵結兩樣情 ：許添財和馬英九遭遇天壤之別 【中時電子報毛嘉慶／台北報導】﹔ 特別費案南北標准不一 法界：法院會有終局見解【2007/03/13 】﹔施茂林盼統一見解 陳聰明不表態 【聯合晚報／記者王正寧、楊昇儒/台北報導】 2007.03.13 。 侯寬仁：兩案並無不同 陳瑞仁：兩特別費案 法律見解相同 ¡Q < 就法論事> 若南檢辦馬，也不起訴？ <冷眼集> 一套法律 兩個說法  許陽明特別費案起訴書 (全文) ;   許添財特別費案不起訴書 (全文) //www.udn.com/2007/3/12/NEWS/NATIONAL/NATS6/3757856.shtml﹔馬英九起訴案件中耐人尋味的現象／陳軍15/2/07。 (19) 詳見註釋2/3/5/6/8¡M相關報導文章對此的質疑。 (20)  同上。 (21) <<对“首长特别费”制度问题与司法争议的法理再解析>> 黄永森 12/2/07見法律思想網show.asp?id=3557  /北大法律信息網/大紀元網/新世紀新聞網﹐等等﹔<<关于“首长特支费”制度问题的行政法理解析>>黄永森 22/11/06 刊載於網路及相關刊物。見法律思想网/天益網/多維網/台灣大紀元網/<<議報>>週刊等﹔      关于公款与否﹖台湾法律界存在截然不同的认知﹕如“公款”说﹐“国务机要费与特别费相关法律问题之探讨” 蔡茂寅教授（台大法学院专任教授）台湾大学法学系九十五学年度第一学期学术演讲纪錄2006/12/5;      “台监察院40年前曾纠正行政院 要明确规范特别费” 【大纪元 2006年11月28日报导】（中央社记者林长顺台北十一月二十八日电）。另有证明公款不能成立说﹐“具领之特别费 已非公款”联合报／王绍堉／东吴大学董事长（台北市)】﹔“北市府：应厘清已领出特别费是否为公款” （中央社记者吴素柔十一月二十九日电/2006) “也要求党团应向主计单位请教，特别费定位为何？是否有其它预算项目不必单据核销，可直接汇入首长账户？主计单位又是否事先提醒首长必须记帐或缴回国库？等等”。另見註釋21¡M文中對“公款”還是“實質私款化”了問題的相關論述。 (22) 見<<起訴書>> 。 犯罪的故意(犯意):『我感觉到我根本没有犯罪的故意，也没有犯罪的事实，从我这8年，乃至于20多年来，使用特别费当时的主观认知都没有把它看成是公款，而是可以自由支配的费用，这一点我想绝大部分的首长都是这样看的。』马英九强调。----马英九: 依照行政惯例 不要单据特别费就不是公款。“马辩无犯意 检驳故意诈领” 〔自由电子报记者林俊宏／台北报导〕“马英九虽遭起诉，但马阵营一再以「无犯意、无诈术」喊冤，检方对此早有认定，搬出「特别费是公款」、「诈术申领」及「认识性违法」等三大关键，逐一驳斥马英九辩解。马英九律师宋耀明昨天举例说，下雨天某甲在超商门口拿错了花样相同的雨伞，拿错伞虽是客观事实，但某甲因为主观上认为那把伞是他的，所以才拿，因此，主观上没有犯意，不算窃盗，也就是所谓的「违法性认识错误」，不构成犯罪”﹔“特別費案／不會笨到留下證據　馬英九強調無貪瀆犯意” 社會中心／綜合報導 //etfate.ettoday.com/2007/02/08/301-2052555.htm
(23) 見<<起訴書>> (24) 依辯方說明文﹕马英九声明全文 天益社区（//bbs.tecn.cn），台海透视 //bbs.tecn.cn/viewthread.php?tid=178390 ;马英九: 依照行政惯例 不要单据特别费就不是公款﹔龙应台在中国时报二月五日的文章中說道﹕“从一九九九年秋天踏进台北市政府成为台北市的首任文化局长开始，我的特支费的一半，叁万四千元，就是每个月直接汇入薪资账户的。秘书操作自动进程，没问过我，也没有任何人告诉过我还有其他的可能作法。”﹔馬英九委任律師：檢方對特別費認定標準不同【2007/03/12 中央社】﹔台北市說明馬英九特別費使用情形  記者： 張永泰 台北Nov 30, 2006。 (25) 見<<起訴書>> (26) 見<<起訴書>> (27) “首長特別費 施茂林：實質補貼性質”(2007/03/13 中央社)¡Q法務部：特別費屬實質補貼〔記者楊國文、王貝林／台北報導〕法务部於2006年11月29日行政院院会指出「特别费是数十年来，惯例由政府列预算给于，具有『实质补贴』性质的业务费用之一」等法律解釋，说明了特别费的一半其实是首长的薪资补贴，或称之为职务加给¡Q法務部：從未函示特別費是首長特別酬庸 (中央社記者陳慧真台北2007/2月16日電）﹔<<國務機要費及特別費制度之沿革及改進報告>>，2006年11月29日第3017次行政院院會提出﹔<<行政院主計處對報載有關國務機要費及特別費報導之澄清>> 95年12月1日﹐關於本處於11月29日第3017次行政院院會提出之「國務機要費及特別費制度之沿革及改進報告」，係鑒於近數月來，有關總統府國務機要費及各級首長特別費的問題，各界因見解不同致產生諸多爭議，本處既為預算編列的主管機關，自有必要就該兩項經費的沿革與使用情形作較完整的說明，立法院及各界亦有類似的要求。惟因國務機要費與特別費的制度，實施迄今均已超過50年，時間相當久遠且卷帙浩繁，為能提供正確的事實狀況，本處本諸審慎、嚴謹的態度，花費了相當多的時間查閱檔案資料，將歷年預算的編列內容、執行規定及科目變遷沿革等予以清楚了解後，始提出這份報告。前述報告中的各項說明，是由本處辦理相關業務的同仁，在查證整理資料並予彙整後，所作的事實陳述，均有案可稽。    “苏揆：国务费、特别费 寻求法制化解决”【记者郑任汶/台北报导】针对陈水扁总统提出国务机要费和特别费，应该透过释宪或修法方式来解决，行政院长苏贞昌上午表示，陈总统昨天提及的国务机要费、首长特别费，都是几十年的历史问题，要寻求法制化的解决方式，他相信经由立法院的讨论，寻求共识，将可获得解决之道。 总统府在业务费科目下并未编列「特别费」，仅有「国务机要费」。从总统府国务机要费依岁出预算说明，用途为国家元首行使职权相关费用，包括政经建设访视、军事访视、宾客接待与礼品致赠等。明显的，国务机要费与地方首长特别费属同一性质的业务费。　 (28) 若對此加以證明﹕一是﹐可以對所有支領特別費者作出調查統計﹔二是﹐這種認知﹐應該首先比較廣泛存在於會計與審計人員之中。因為實際上是由他們來執行操作並知會相關首長。從這層意義上說﹐相關首長確實處於被動的狀態。而決非可能如<<起訴書>>假定首長以領據支領﹐從而造成會計人員陷入“錯誤”而成“欺詐罪”之說。 對此﹐前台北文化局長著名作家龍應臺最新文章中說明的特別費支領情況﹐也可以作為重要佐證(見注24)。 (29)  依據行政院法務部/會計處相關說明﹕行政系统对特殊费性质的认定﹕苏贞昌：历史共业说﹐ <<看问题>>苏贞昌为扁解套？﹔主计处：特别费宽蟆弹性认定 成行政惯例 /主计处：国务费报支方式不应与一般费用相同（中央社记者吴素柔二十九日电）﹔ 法务部﹐(2006年11月28日)：特别费是对首长实质补贴(记者黄国梁/台北报导) 法务部：特别费具实质补贴性质 不需缴回（中央社记者吴素柔二十九日电）﹔ 据报导﹕台湾“法务部”1981年也解释，“特别费”是给首长自主支配的“特殊費用”。 “ 首长特别费在政府财政艰鉅的岁月里，确实有加薪的性质，毕竟首长月薪有限，但平日公务或人情往来无限，单靠当年微薄的薪资，难免入不敷出，若完全由机关业务费支出，首长开支送礼反而无额度之限，于是从民国四十一年起，为各级首长设了这样一个特别费的制度；直到民国七十一年(1982)，才改为现行一半单据报销，一半免单据的做法。 ”----见“中时社论：怎可设计一套陷守法者为贪渎犯的制度！”(本文注﹕原文中的“特別酬佣”﹐在此依據法務部最新糾正說明為準﹐加以訂正。)DWNEWS.COM-- 2006年11月22日　 (30) 依據行政院法務部/會計處相關說明﹕(詳見注28,29)。 (31) << 說明>>(同注28,29,30)﹕特別費案 查黑中心彙整特別費歷年見解 2007-02-08 中央社記者林長順台北2007年2月8日電）。 (32) <<說明>>(同注28,29,30,31)﹕ (33) 見陳瑞仁<<國務機要費案起訴書>>中相關說明(詳見註釋16)。 (34) 詳見注(7)。 (35)見<<起訴書>> . 究竟“首长特别费”是個案問題還是“眾案/通案”﹖可以從相關新聞報導反映的實際情況來作基本判斷﹗“ 雪球愈滚愈大 全台26名检察长也涉"特别费案" 中新网2006年11月29日电 据香港明报报道﹐台湾“首长特别费”案愈演愈烈﹐一直强打台北市长马英九特别费案的民进党“立委”管碧玲﹐其丈夫台南市前副市长许阳明昨日被爆出涉及侵占特别费﹐另外﹐ “司法院长”翁岳生﹑“检察总长”吴英昭及全台各地26名检察长在特别费核报上也涉嫌贪渎﹑伪造文书。面对特别费风波难以平息﹐台湾“最高检察署”前天(27日)提醒各地检察人员﹐在侦办“首长特别费”案时应注意侦办追诉的一致性﹐而多数检察官倾向对特别费的支用从宽认定。”﹔“院檢警調又130多人挨告”〔記者楊國文／台北報導〕特別費「告官事件」此起彼落，昨又有民眾向高檢署告發司法院長翁岳生、檢察總長吳英昭及現任一、二、三審法院院長與一、二審檢察長，連同調查局長、警政署長等檢警調首長六十多人，都被告發使用首長特別費疑有不法。告發人認為，既然特別費制度行之