李启成：功能视角下的传统“法”和“司法”观念解析——以祭田案件为例（下）
发布日期：2009-05-16 文章来源：互联网
以上述50件祭田案件司法文书为基本材料来进行实证分析，是否具有代表性呢？判决资料的作者或编者常常考虑的是他们所选择的批词和判语的可读性、说理性、教谕性等对读者有所兴味、借鉴和思考的方面；而笔者则是将这些判决汇编资料中所有与祭田相关的案件摘录出来进行实证分析。原作者或编者一般而言不会想到若干年之后会有一个研究者会将其写作或编辑的某类案件作为研究对象，因此可以排除他们有意修订此类材料的可能；笔者虽然选择的祭田案件只有50则，看似不足以说明祭田案件的一般性，但它们却是从大量的清代地方判决中“被动”选择出来的，从而间接提高了这些祭田案件的代表性。从判决制作者和笔者作为选择者的角度来看，对这50则案件进行实证分析，就祭田案件来说，是有客观性和普遍性的。
1、官府裁断之依据
在这50则祭田案件中，官府判决的依据主要集中在情理（36个）、跟祭田相关的惯例（15个）、契据（7个）、例（3个）和家法族规（3个）等几个方面。8可以看出，官府判决的主要依据是情理和跟祭田相关的惯例这两部分，只有6个判决不能明显看出二者充当了判决的主要依据。国家律例根本没有直接成为判决之依据，家法族规也不具重要位置。
先来分析官府最爱适用的“情理”。“情理”在传统中国的司法审判中占据了重要位置，尤其是在州县自理词讼中更是如此。但究竟什么是“情理”，学者的理解或理解的重点存在差别。影响较大的，如滋贺秀三认为“情理大约只能理解为一种社会生活中健全的价值判断，”他借用普通法术语，认为它“特别是一种衡平的感觉”。[20]黄宗智则将“情”、“理”二字有别，认为“情”则“意味着通过妥协互让来解决争端”；“理”是“道理”，是“一般人的是非对错意识”。[21]张伟仁则认为“情理”是“为多数人公同认可的，可以由一般有常识、理智的人加以验证确认”的某种准则。[22]从文字和表述手法上看，尽管有差别存在，但一个最起码的共同点就是它一定是传统中国社会中能得到普遍认可的“常识”。
在这36个将“情理”作为裁判依据或依据之一的案件中，更常见的情形是“情”和“理”连用，如“情理所不原”、“准情酌理”等；即便是单用“情”或“理”的场合，两者在意思上一般可以互换，之所以用“情”或“理”，更多的是对语言表达习惯的尊重和考虑文句的通顺与典雅，如“情所不堪”等。黄宗智将两者分开解释，赋予其不同的含义，至少在笔者所找到的祭田案件中来看，有武断和牵强之嫌。
在这里，如果要将官方作为判决依据的“情理”加以具体化，发现有以下几项稍微特定的内涵：特殊情况，情有可原（第4、20案）；事出因公，理宜和睦（第5案）；族人入学即拨归祀产，于理不顺（第29案）；全亲亲之谊（第10案）；以全宗谊（第27案）；不能有伤一本（第21案）；欠债还钱（第16、22案）；不仁于同体即不可能仗义于宗族（第28案）。观察这些不同种类的“情理”内涵，将它抽象来看，确实是传统中国社会中能得到普遍认可的“常识”；但这种作为社会普遍认可的具有“常识”性的“情理”，适用到具体案件中又是需要一定“艺术”的。
曾在江西长期担任地方官的张五纬，根据亲身体验，在其判牍汇编《未能信录》开篇《原起总论》中即对“情理”的具体运用做了很好的解说，地方官“惟论事之常情、常理，而不能察民间之各有其情、各有其理，皆不免有负父母斯民之任。理之所无，事则恒有，即愚民之所谓情理也。入国问境，采访风俗，其风俗各有不同处，即其情理各有所在也。挽其非情、非理之风俗，导其至情、至理之王道，条教频颁，示以禁规、戒约，是为法语之先声。”[23]其实，“情理”要获得具体意义，离不开实际运用。尽管“情理”有其抽象的“常识”内涵，但在具体事例中，并不总是那么显明。针对某个具体案件，是否符合“情理”并非总是泾渭分明。尤其是对案件当事人、乃至普通百姓来说更是如此：他们对“情理”的体会、尤其是对当下案件如何妥当运用可能差别很大。在传统中国的差序社会格局里，受朝廷派遣来治理地方的官员，被认为比其治下的百姓在体认、运用“情理”方面更为准确，事实上也更具权威。因此，如张五纬所说，官员能够在体认、鉴别“情理”的基础上颁布条教、禁规之类的东西，教化民众把握正确的“情理”；张五纬没有明说，但很多官员包括张五纬自己在内，通过自己对案件的审断，实际上也是在向百姓宣示正确的“情理”是什么以及如何在具体事例中斟情酌理。不管是颁布反映“情理”的条教、禁规，还是通过具体案件对“情理”的把握示例，都是地方官员在教导百姓如何才能做到“通情达理”。在这里，情理法三者获得了一种和谐关系，而这恰恰是传统司法所要追求的理想境界，是地方官在处理祭田案件时乐意以“情理”作为裁判根据的原因之一。另外，借“情理”来阐释法意，法意以具体适用“情理”的方式来表达，既有其灵活性的一面，更能得到包括当事人在内的普通民众的遵从和信服，这也是地方官乐意运用“情理”裁断祭田案件的原因之二。这两个原因合在一起，基本上能够解释官府裁断祭田案件的依据中“情理”所占的重大比例。
接着来分析祭田“惯例”。观察案例中所运用的“惯例”，其范围广泛涉及祭田的设立、管理、收益分配和处分等方面。具体说来，大致如下：1、捐产入祀，即为祀产（第6案）；2、管理权在一般情况下不应由某房独揽（第24案）；3、祭田在没有单独的管理机构和人员时应由各房轮管（第3、6、7、10、11案）；4、关于祭田的账目应每年凭族清算（第4案）；5、清算账目是判定管理人是否存在侵蚀公产问题的前提（第14案）；6、祭田不允许分析、盗卖和典押（第15、29、30、31案）。这些惯例实际上是族规、祠规中关于祭田的设立、管理、收益和处分所“公同”认可的。
一般而言，族规、祠规的规范对象仅限于特定的族或房，不具有普遍性，但这些家族都处于传统中国社会，共享着以儒家思想为指导的精神资源，在规条的制定过程中还相互借鉴。故不同家族的族规、祠规里面关于祭田的规定从内容上看具有共性。而国家一般不直接干预跟祭田相关的家族内部事务，除非因此而发生的纠纷在族内无法得到妥当解决，官府不得已才介入，故国家正式成文法规里在这方面缺乏详细周备的规定。既然国家正式律例缺乏关于祭田案件所能直接适用的规条，官府有时又不得不审断那些被提交上来的祭田纠纷，运用这类跟祭田相关的“公同”惯例就是一个恰当的选择：既弥补了国家正式规条的不完备，且能为包括当事人在内的所有民众所信服，还能避免直接适用个别家法族规的相关规定。可以设想，如果官府在审断这类案件时，直接适用家法族规中的相关规定，不仅需要特别注意这些规条的个别性特征，且在观念上也有混淆朝廷律条与家法族规之间的等级界限，从而有损官方权威。
再来看祭田案件中实际适用的“例”。按照通常理解，判词中所引用的“例”当然是“律例”之“例”。在笔者的统计中，这三个例分别是无子袝食之例、充奉祀生之例和异姓不得乱宗之例。“无子袝食之例”出自《礼记·丧服小记》，“庶子不祭殇与无后者，殇与无后者从祖袝食”[24]之文。所谓的“无子袝食之例”，换一种说法就是“绝产归祀”，私产变成祀产，私田变成祭田。这给该官员引用此经义作为裁决祭田案件之依据提供了可能性。充奉祀生之例，笔者未能查到其确切出处，但观察其内容，“查照成例，奉祀生一项，以现充祀生之嫡长子孙承祀；有故，始准以嫡次子孙充补；如再有故，始准以近支同曾祖以下之人充补等因”，可以断定它是宗法精神的直接运用。异姓不得乱宗之例也是宗法精神（原则）之一。故可以说此种“例”非国家成文律例，而是儒家礼的原则和精神。以儒家经义作为裁判案件的根据，两汉之后即趋于衰落。因此以经义中的“例”作为判决根据的办法不会经常运用，更多的只是一种因官员个人偏好而生的偶然现象。
以“族规”或“契据”作为判决依据的情况也较少。其原因在于，就家法族规或契据中关于祭田的内容而言，从整体上来说，有其“公同”性的一面，即祭田惯例；也有其特殊性，即是与其他家族关于祭田的规定不同的地方。如果争议之点恰在这些特殊性上，而当事人呈上的证据里又有族规、契据在内，那官府参照证据作为裁判依据就顺理成章了。这种争点集中在族规、契据等特殊性方面的案件毕竟不多，因此官府将之作为判决依据的情况也非常见。
综合考虑官府裁断祭田案件的判决依据，可以发现：他们更倾向于适用那些更具灵活性和概括性的“情理”和“惯例”，只有在特殊情况下不得已才适用“族规”、“契据”等其他形式的法源。至于国家的正式律条，在笔者搜集的祭田内部案件中，没有发现将之作为判决依据以直接适用。
2、官府裁断的策略和方法
官府裁断的策略和方法取决于它所要达到的目的。在当前案件中能定分止争固然是传统司法目标之一，但它更高层次的追求是通过眼前的“折狱”将纷争的潜在因素消弭于无形，向“无讼”境界靠近。官府对祭田案件的裁断自不例外。但祭田和祭田案件自有其特殊性。官府要达到其预期目的，必然要照顾或者说是考虑到这一点。这种特殊性在什么地方呢？简言之，祭田是为了祭祀族中先祖而设立的，并要能垂之久远，既要提倡或满足族人敬宗追远的孝思，也要实现族内和睦；出现祭田纠纷本身即破坏了族内和睦，而没有族内和睦就不可能接近或达到“无讼”的状态。
从抽象理论上来说，族内和睦和祭田惯例是统一的。但在具体情况下，这些一般性原则却与族内和睦存在这样那样的紧张关系。比如说，在一个因祭田的管理过程中出现了侵蚀祭田收入的问题，而管理人却是贫窘难以度日之人，他房则比较富裕。在这种情况下，如果坚持祭田管理的一般性原则，那恰恰有违族人之间应互相周济这个保持族内和睦的前提。
乾隆二十一年订立的盗卖祀产专条，规定盗卖祖遗祀产至五十亩者，如果证据确凿，即发边远充军；如果盗卖数额不及五十亩，则参照盗卖官田律治罪。盗卖官田的处罚是在盗卖民田的处罚上加二等。盗卖民田的处罚是：田一亩以下，笞五十，每五亩加一等，罪止杖八十，徒二年。[25]相应地，盗卖官田，亦即是盗卖祀田（祭田）不足五十亩的处罚是：田一亩以下，杖七十，每五亩加一等，罪止徒三年，杖一百。综合律例关于盗卖祭田的规定，可直接表述为：其处罚严重程度与盗卖数量成正比；所有的盗卖祭田行为都要处罚，最低杖七十，每增加五亩处罚加一等，五十亩以下最高处罚是徒三年、杖一百，五十亩以上充军发配。事实上，在笔者搜集到的50个祭田案件中，都发生在乾隆二十一年“盗卖祀产”例文生效以后。有5个案件涉及到族内盗卖祭田的问题，经官方确认盗卖属实的有两个（第14、27案），不存在盗卖行为的有3案（第15、20和23案）。在两个盗卖属实的案件，官方并没有适用盗卖祀产的例文进行处罚，只是要求被告备钱赎回；在3个诬告盗卖案中，作为诬告者的原告理应按照诬告反坐原则处以“盗卖祀产例”的相应处罚，但官府对诬告者也未加以责罚。9也就是说，在笔者所掌握的关于盗卖祭田案件中，官府根本没有适用过国家正式律例中的“盗卖祀产”例，仿佛这一例文根本不存在。此一例文成为具文的原因何在呢？
是不是条文本身有问题？薛允升和沈家本曾对此提出疑问。薛允升指出：“部议以祀田较义田为重，已不可通，而宗祠又较祀田为轻，尤不解其故。”[26]其主要疑问是同是族内公产，国家对盗卖的处罚不应有轻重之别。其实，“部议”所定的处罚轻重自有其道理。一般义田的规模比祀田大，义田是为照顾生者（族人）而设，祀田是祭祀死者（祖先）而设。在传统中国讲究祖先崇拜的氛围之中，去世祖先对于族的密切关系或者说象征意义较之在世的个别族人，更为重要。如果盗卖同样数目的祀田和义田，官府处罚相等，那实际上是给予了义田更大的保护力度。10
沈家本在《律例偶笺》中也对该例文有所批评，其理由之一是薛允升持论的进一步引申，如沈氏对盗卖祀产和宗祠所作的比较；另外也提出了新理由，如将盗卖祀产与卑幼私擅用财进行比较等。[27]沈氏所提出的新理由多从罪刑相应这个立法技术角度提出，是以例文能够真正在司法审判实际中得以施行这个假定为前提的。此其一。其二、尽管笔者承认沈氏从立法技术上对盗卖祀产例文的质疑有一定道理，但他认为盗卖祀产与卑幼私擅用财相似则难以成立。在这里，卑幼私擅用财之“财”是限于同居共财的家庭范围内，是家庭财产；而包括祀产在内的祖产则是族（房）产。按照亲属相盗的处罚原则（即处罚严重程度与盗者和被盗者的亲属关系之远近成反比），故盗卖祀产之处罚应比卑幼私擅用财的处罚为重才与该原则相符。
退一步说，即便认同上述质疑，但它显然不是该例文成为具文的主因。试设想将盗卖祀产的处罚减轻到盗卖义田的程度，地方官也不会打算将之变为实际生效的规条。因为这同样会破坏族内和睦这个地方官所追求的裁断案件之目的。
朝廷制定盗卖祭田例文的主要目的是希望永久保存祭田。要达到这个目的，其方法并非单一。对盗卖者施以严厉的处罚是国家律例所采用的方法，但它仅仅是方法之一，还不一定是最有效的方法。从地方官裁判盗卖祭田案件所选择的裁判依据来看，他们事实上否认了这种刑罚处罚方法的优越性。他们通常采用的裁判根据是“情理”或祭田惯例，即：如果真有盗卖情事，则要求盗卖者备价赎回，以恢复祭田的原状，同时指出其行为“本应严惩”，但考虑到盗卖者的态度，“姑予从宽”；如果查明无盗卖情事，则要求原告赔礼道歉，并保证不再为此兴讼，同时威胁其诬告“本应严惩”，鉴于族内和睦、同气连枝而加以宽免。
反之，官府如严格适用该例文，按照其盗卖数量大小，分别处以杖、徒、充发等刑，盗卖者固然受到了重罚。但重罚真能更好地保护祭田不被盗卖吗？贝卡里亚的论断“对人类心灵发生较大影响的，不是刑罚的强烈性，而是刑罚的延续性”，[28]至少能引起我们的怀疑。盗卖者本因盗卖行为承受了内外的巨大道德压力，再加上官方的重罚，更容易自暴自弃；当刑罚结束之后，在报复心的驱使下，可能更肆无忌惮地盗卖祭田。另外，盗卖者作为家族成员，对其处罚势必影响到与之有密切关系的其他族人。由于处罚之严厉，他们势必对控告者充满怨毒之情，直接影响宗族和睦。再则，族之所以为族，在于其成员源出一本，尽管只是盗卖者受罚，虽行为不肖，但毕竟还是先祖的后代，流淌着祖先的血液。对盗卖者的处罚，既是对祖先的侮辱，也使祖先不安于地下。就盗买者来看，从身份上来说，一般不是同族就是乡邻，如果严格按照国家例文的规定，买价入官，那盗买者平白损失了来之不易的金钱，岂能对告发者善罢甘休？如此一来，岂非破坏了族际和邻里之间的和睦？
从控告者一方来说，“盗卖祭田”之所以为“盗卖”，在于其隐秘性，找到确切凭证并非总是那么容易。贸然兴讼，一旦查证不实，即要承担“诬告反坐”之责。既然控告得实，被告要被严惩；那控告子虚，反坐也当得实。即便告发得实，盗卖者受到严厉处罚，控告者一方面要担心来自盗卖者及其近亲族人的报复，另一方面还可能要承担来自族人的指责11和愧对先祖和宗族的道德压力。所以，如果严格按照朝廷律例的规定来处罚的话，控告者一般不会轻易选择告发族人的盗卖祭田行为。
不管是从盗卖者、盗买者还是控告者的角度来分析，如果严格依照“盗卖祭田”例文来裁判案件，不仅对永久保存祭田不利，且易于破坏族内外和睦，埋下今后讼争之源。也许此种推理不能为地方官所自觉意识到，但他们通过自己的宗族生活经历和服官阅历，以及他们所服膺的“睦族”、“无讼”等价值追求，共同驱使他们更倾向以“情理”和祭田“惯例”来作为裁判祭田案件的依据。
四、法文化比较视野下的中国法和司法
官府力图将祭田案件纳入“细故”范畴，进行斟情酌理的裁决以解决纷争，主要是建立在“和睦”基础上对“无讼”的追求。要“无讼”必须先清除讼源。要清除讼源，较好的办法是做到“睦族”和“睦邻”。要“睦族”和“睦邻”一方面不能将涉讼两造的利益机械对立起来，而是在设身处地地互为对方考虑的基础上达成谅解，这就需要“情理”和祭田惯例作为裁断依据而存在；另一方面也不能使诉讼没完没了地进行下去而损害两造之间的和睦。要使官府裁断的结果能够得到两造的服从，那就需要官府本身的权威以及国家成文规条在判决背后发挥威慑和教化功能。这是朝廷和官府对于祭田案件的基本态度。
1、法的威慑教化功能与民事法“不发达”问题
国家正式律例中跟祭田相关的法条非常有限，且都是一些禁止性规定，以及违反这些规定应施加何种处罚的条文。很显然，光凭这些数量有限、范围狭窄的法条，远远不足以作为官府裁断祭田案件的主要根据。这种国家正式律例不足以作为官府裁判依据的现象不只是在祭田案件中存在，在几乎所有的“户婚田土”等“细故”领域皆是如此。法史学界将之称为“传统中国民事法的不发达”。
中国以悠久成文法著称于世，为什么会有如此情形且长期未获得任何实质性改进呢？在历来学者的解释中，王伯琦先生的解释相对比较深刻，因而也比较有说服力，“中国文化是自始到今建筑在农业上面的……农业文化的特征是自足安定……在自足安定的社会，政府与人民的关系，只要能维持这安定的秩序为已足。要维持这一种秩序，刑罚是最有效的方法。至于个人与个人间的关系，那就涉及民事上的关系了。所谓民事上的关系，不外乎身份上的关系及财产上的关系二种。在一个纯粹的农业社会里，所有财富，绝大部分是不动产，财产的流通，根本谈不上，普通只限于家族之间原封不动的世代相承，纵有分散，亦只限于亲属邻里之间，所以不会有很多财产上的关系发生。至于身份上的关系，则在君臣父子兄弟夫妇长幼之间，全是一种层级的服从关系。这种关系一方面极其简单，一方面却极其重要，整个的社会秩序就以此为基础建立的。惟其简单，习俗道德已足以为之规范；而惟其重要，一切均成为刑事法的大项目。人的关系及财产的关系均在这样一个狭隘的格局里，当难有民事法发展的机会。”[29]
在王伯琦先生的解释框架里，有两个最重要的理论基点：一是按照西方法学体系民刑事的二分法来返观或者说重新解释中国传统法律体系；二是从农业经济形态出发进行逻辑推理。关于第二点，考虑到与本文的论证无直接关系，不作进一步的展开。从第一点来说，王伯琦先生所说，“至于个人与个人间的关系，那就涉及民事上的关系了。所谓民事上的关系，不外乎身份上的关系及财产上的关系二种”，完全是西方法文化的实情，将之作为理论前提用来分析中国传统社会，那首先要论证这个作为前提的理论是具有普遍意义的，也就是说传统中国社会是可以被纳入到这个分析框架当中来的。如果没有这一个论证过程，或者论证过程不充分，那这种解释就很难说是圆满的。
在笔者看来，也许根本问题不是出在王伯琦先生的解释或论证不充分或不圆满上面，而是出在“传统中国民事法的不发达”这个提问方式上。这个提问同样是将西方法学概念体系作为当然的理论预设来作出论断的。其实该问题可以表述为传统中国关于“细故”的成文规条不足以规范社会生活中出现的相关案件。那么关键之点就是传统中国需要在今天看来是“充分”的关于“细故”的法条吗？如果答案是肯定的，那才需要进一步解释其中的原因；如果答案是否定的，那就必须回答它为什么不需要。其实，传统中国是不需要那么充足的关于“细故”的成文规条。为什么会出现这个在今天看来难以理解的现象呢？主要原因还在于传统中国法思想本身。
自儒家学说成为法领域的指导思想以来，儒家先贤在法领域的相关论述为一代又一代士大夫所尊崇和信奉。在治国方略上，和法（刑）相比，礼毫无疑问占据了优先和主导位置。如孔子的名言“道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格”即道出了“法（刑）”在国家治理中的次要位置；朱熹的注释说得更明白：“政者，为治之具。刑者，辅治之法。德礼则所以出治之本，而德又礼之本也。此其相为终始，虽不可以偏废，然政刑能使人远罪而已，德礼之效，则有以使民日迁善而不自知。故治民者不可徒恃其末，又当深探其本也。”[30]法乃不得已而用之，即便要用法，但用法本身不是目的，其目的是力图恢复到能够以“礼”来教化的理想状态。对地方官来说，“无讼”才是这种能够以“礼”来教化的理想状态之表现，才是他们的追求目标。“无讼”虽然不能等同于和睦，但至少是和睦的体现。
故在传统中国社会格局之中，尽管法律已经儒家化，但直接运用它们来规范民众的行为，仍是不得已而为之。用纪晓岚的话来讲：“刑为盛世所不尚，亦为盛世所不能无”。[31]在这种语境中，“儒家化的法典主要是用来承担教化任务和实现威慑作用的，统治者常常以少用法律或不用法律就能维持社会安定来评价各级官吏的政绩，并以此来标榜政治清明和治国有方”。[32]因此，在官府眼里，成文法条完全可以灵活运用，只要能充分发挥其教化和威慑作用即为已足。在这种治理逻辑之下，作为“法”的具体表现形式的成文规条是不完全需要对号入座进入具体案件之中充当裁判依据，只需要发挥其威慑和教化职能为已足。但这种将成文规条以对号入座的方式运用到具体案件之中充当裁判依据的做法又并非与其威慑教化功能的发挥毫无关系。一般来说，运用得越充分，其威慑功能就发挥得越明显，因此案件越严重，案件当事人就越需要威慑，这些规条在案件中对号入座的程度就越高；反之，不严格对号入座，则更有利于发挥该规条的教化功能。所以，大体上来说，在命盗重案里，成文规条直接运用频率较高，依法断案的特征较为明显；在“细故”案件中，成文规条以间接运用，或者说在判决背后甚至是字里行间才能有所体现。在清代的司法权分配框架下，案件的严重程度又与参与审理衙门的级别成正比关系，相应地前述规律又获得了另外一种表现形式：司法衙门的级别越高，“依法断案”的特征越明显。
在现代西方法律观念中，非常强调“有法必依”，即法律规则在司法实践中的运用，“具文”是不配称为真正法律规则的。以这种现代西方法律观念来观察传统中国的成文规条在“细故”案件中的运用情形，多数情况下，这种规条只能被定性为“具文”。殊不知在传统中国，这种“具文”恰恰是官方所要追求的。跟“细故”相关的法条，立法者和司法者有意识地使之成为“具文”。故通常所说的“民事法”，是不需要也不必要发达的。
2、司法判决的“不确定”问题
任何种类纠纷的发生都意味着是对社会理想状态的背离。将此种纠纷提交给官府进行裁断，就像病人通过医生的手术或药石来恢复本来的健康状态，手术或药石，尽管能治病，但难免有副作用。在这个意义上，官府裁断类似于手术或药石对病人所发挥的功用，虽然能化解眼前病症，暂时恢复健康状态，但它本身仍有副作用。官府对具体审断方式和技巧的选择也像医生选择具体的手术或药石一样，都会优先选择那副作用较小且能最大限度恢复其健康状态的方案。
官府对纠纷解决方案的选择必须具备两个前提：第一、其他方案是可以被设想和进行客观分类的；第二、人类社会对纠纷解决方案的选择是完全理性的，是完全受逻辑支配的。其实，这两个前提难以成立。首先，人们之所以能够设想有其他方案的存在是建立在不同社会文化类型比较基础上，传统社会和近现代一个明显的差异就是在“遭遇西方”上面。传统中国虽也有不同文化之间的接触，甚至在明清之际还有中西方的直接接触，但这种接触不足以在整个社会层面产生文化类型之间的比较思考。而在近代社会，随着越来越多的中国人对西方了解逐步深入，不同文化类型之间的比较思考自觉不自觉地进入了中国人的思想世界。因此，才有可能在参照、借鉴异域文化的基础上设想出与固有司法审断方式不同的纠纷解决模式，也就是前述的“其他方案”。而在传统社会，时人不可能设想出这些“其他方案”，固有的司法审断方式被认为是自古如此、天经地义的。第二点则涉及到人们对历史的理解和解释问题。尽管对这一问题人们永远有不同意见，但根据现今哲学的阐释和对人类历史的考察，人类在选择某种纠纷解决方案并非是完全理性的，尽管有理性的成分在内。这两个前提虽然不能武断地说它完全不成立，但至少是值得怀疑的，这就使得前述以寻求并分析“其他方案”的“理性”思考在操作上是不现实的，其意义也值得怀疑，尽管从追求论证的严密性上来讲，这个角度是必需的。
寺田浩明在与西方近代以来的法秩序进行比较的基础上，指出传统中国民事审判上的独特之点。由于西方法的优势地位以及近现代中国法的逐渐“西化”，这种“独特之点”成为传统中国民事审判“缺点”的代名词。尽管具体的表达方式不同，但此种“缺点”的内容并无太大差异，成为现今法史学界批评传统司法的主要论据所在。鉴于此种论点的重要性，笔者在此不嫌累赘，引录如下：
“地方官受理人民的诉讼，并不是按照某种客观的规范来判定当事者双方谁是谁非，而是揭示一定的解决方案来平息争执，进而谋求双方的互让以及和平共处。当时人经常高唱的‘情理’这一用语所以重要，是因为其代表了对调和当事者人际关系的重视和一种衡平的感觉，而非强调遵循某种预先客观存在的严格规则。其实，在针对围绕民事利益而发生的争执进行裁决时，能够作为一整套具有具体内容、且在程序上得到了实定化的规则而被予以适用的实体规范本身，无论在国家还是在民间都是不存在的。”[33]
笔者在阅读祭田案件司法文书中也能很明显地获得此种印象。这一点很容易理解：寺田的结论实际上是将自滋贺以来日本主流法史学界关于传统中国民事法秩序的一个主要观点进行了集中表达，它是在考察大量的民事司法判决文书的基础上得出该结论的。笔者对祭田案件的研究也是主要借助了清代官府关于祭田审理的司法判决材料，而且清代官府是力图将祭田案件的裁断限定在“细故”范围内，在寺田那里，也就是民事审判范围内。
将这种印象置于现今已“西化”了的法秩序背景下来考察，是容易得出清代官府对祭田案件的判决没有“确定性”这个缺点的。问题的关键不是得出这个比较视野下的结论，而在于如何阐释这种“缺点”的由来和影响，也就是追问该“缺点”在传统社会中真成其为“缺点”吗。
在进行具体分析之前，需要审视这样一种观点，即将“确定性”当成评判良善司法的不可或缺之标准或标准之一，因此顺理成章地将缺乏“确定性”的司法判定为非良善司法。让我们先来看一个祭田案件。
第5案“何文朝控何佳明拆毁香火祠堂擅除丁钱由”。根据该案判词，涉讼两造为同族之人：原告为祭田前任管理人，至起诉之时，衣食无着，年老无依；被告为现任管理人，家境较好。在被告担任管理人期间，因祭田规模较小，收入微薄，只够春秋两次祭祀先祖之用，因此与族人“公议”，将以前的祭田收益分配方案——将祭田所入按照族中丁口数目之多寡，给与一定的钱文——进行了修改。原告以前应得的“丁钱”无着，心有不甘，以被告拆毁祠堂、擅自改变祭田收入分配惯例为由兴讼。该案拖了三年，一直没有妥善解决。知县倪望重在查明案情基础上，判决如下：“断令何佳明为祀内断出银洋肆元，又自出洋银陆元，合成拾元，限五日内缴给，以为津贴何文朝度日之资。”其判决主要依据是族人之间理应互相救济并维持和睦这个“情理”，“何文朝年迈无依，势同朝露，若必待复丁钱，所谓‘俟河之清，人寿几何’也……且彼此年近古稀，理宜和睦。”光凭这个“情理”就能让被告遵从这个判决吗？该知县还用了一些说服的技巧：一是在阐述该“情理”之时，用了一些文学性的语言，来强化其正当性；一是在判决之先，先铺陈原告本身的错误，让被告气有所出。此铺陈大致有三层：1、原告兴讼，任意拖延，其用心在图告不图审；2、原告在对质中“无辞以对”，表明其控告为子虚，间接证明被告之清白；3、查核作为重要证据的“祀簿”，直接证明被告的清白。从原告的角度来看该判决及其思路，虽然受了责斥，但获得了物质上的好处；从被告的角度看，虽有物质上的损失，但证明了其清白，且获得了顾全族谊的名声。[34]
该案之所以给今天的读者留下缺乏“确定性”的印象，是因为我们脑海中有一种不言自明的前提：法律规则在权利义务的表述和划分上是明确的；司法审判就是准确运用此类规则于具体案件，在给定案件事实的情况下，任何人只要对法律规则有所理解，即能准确判定当事人的是非曲直，甚至是判决的具体结果。符合此种标准的司法判决就是具有“确定性”的，反之，则是缺乏“确定性”或者“确定性”不充分的。
以这个视角来比对该案的案情和判决结果，发现我们并不能从“确定”的案情准确地预期判决之结果。从案情看，原告为诬告，被告并无差错，预期的判决就当是原告受责罚，而不是反过来让被告出钱给原告；退一步说，即便要被告出钱，出钱的数目也是不确定的。
为什么读者会有与州县官的实际判决结果相异的预期判决呢？是我们将国家关于祀产（当然包括祭田在内）的成文规条以确定权责的方式进行了解读：盗买卖祭田五亩以下处以何等刑罚，五亩以上处以何等刑罚等等；也将家法族规里关于祭田的规定进行了抽象，将之上升为一种确定的权利义务规则，而非祭田一般原则。如只要有子孙存在，祭田应永远存续下去而不准分割和盗卖盗买；祭田的收益除祭祀有余，应由所有派下子孙按房均分等等。以确定权利义务规则的角度来解读，那必然会给我们确定的预期：分割祭田、盗卖祭田而不恢复原状、收益并没有按房均分等现象的出现必然是不对的，如果要对之作出裁判，当然是严格按照这些规则来进行。
在传统中国的司法审判中，成文规条的主要功能是威慑和教化，并不必然以“对号入座”的方式出现在判决中，尤其在“细故”案件中，司法官员完全可以按照需要威慑和教化的具体情况灵活地选择这些成文规条的适用形式。在很多情况下，判决中国家成文规条或“隐身”，或以“模糊”的方式偶有出现，但当事人或读者从判决书的字里行间能够感觉到这种成文规条的存在。在祭田案件中，家法族规在强制力上不如国家成文规条，也不具备成文规条的普遍性，故其具体条款在官府判决中很少作为依据被援引；即便偶有所体现，也是从这些诸多的条款中抽象出一些一般性惯例以斟情酌理的方式出现的。因此，官府对国家成文规条或者从家法族规中抽象出的一般性惯例进行灵活运用，实际上决定了官府并没有将国家成文规条和家法族规中的条款当作有确定不移规范内容的实体性规则，谈不上具有确定的权责界限。从涉讼的当事人来说，也很难在祭田案件的判决文书中发现他们提出明确的主张和要求，只是模糊地要求官府伸冤，即作出一个为“普通旁观者”所能接受的权威解决方案。
包括祭田案件在内，清代官府对所有“细故”案件的审理和判决，不止是要排解涉讼两造的纠纷，而且还有教化民众的作用，因此他们作出判决当然会重点考虑“普通旁观者”所能接受与否。能否为“普通旁观者”所接受是有一个“范围”，而不是一个能有准确预期的权责“点”。官府的判决只要在这个能为“普通旁观者”接受的“范围”内，该判决就是正当的，也是涉讼两造所能接受的。正是我们在今天接受了以“点”为视角，来观察清代官府裁决包括祭田案件在内的“细故”案件所允许的“范围”，遂产生了其判决是“不确定”的印象。
这种所能接受的“范围”，其边界有模糊的一面，但绝不是任意的。其大致边界既因每类案件的不同而异，也因各地风俗、习惯不同而有差别。后者实际上要求官员妥当探求“地方性知识”，[35]并将之融入案件审理之中。如清代名幕汪辉祖即有这方面的经验之谈，“人情俗尚各处不同，入国问禁，为吏亦然。初到官时，不可私心判事。盖所判不协舆情，即滋议论。持之于后，用力较难。每听一事，须于堂下稠人广众中，择传老成数人，体问风俗，然后折中剖断，自然情法兼到。一日解一事，百日可解百事，不数月诸事了然。不惟理事中肯，亦令下如流水矣。”[36]
在传统中国，人与人之间关系得以维系的两条最主要纽带就是血缘和地缘，其组织形态分别是宗族和乡邻，睦族和睦邻是社会对于传统中国人的道德要求。基于“睦邻”和“睦族”范围内的裁断恰处于“普通旁观者”所能接受的“范围”之内，有望得到当事两造的遵从和普通民众的信服。
从“睦族”的角度来重新审视该案判决，可以这样解释：尽管原告何文朝无理取闹，但年老衣食无着，殊堪可怜；而被告何佳明虽理直，但与原告同属一族，且家境宽裕，有周济原告之道德义务。因为“睦族”本就含有族人之间的互相周济；且从“族”的角度来解释，个人的富贵主要是祖宗积德所致，并不完全意味着是个人辛劳的体现，故以一己之钱财来资助族人，无非是将祖宗的财产给与其贫乏子孙分用。知县倪望重判令被告向原告支付一定银钱以周济之，完全是正当的，是处于“普通旁观者”所能接受“范围”内的判决。
今人看传统司法判决给我们留下的“不确定”印象，是西方法学观念支配下的产物。实际上，我们现今所接受的主要是西方近代以来的法律和司法观念：将法律条文视为确定权利义务的规则，法律系统就是这样的一个趋于包罗万象的规则体系，司法就是将案件事实置于这个规则体系中，寻求妥当的具体规则加以运用，最终获得一个“确定”的判决“点”；而在清代，国家的成文规条和家法族规所组成的法律系统，不是一种确定权利义务的规则体系，而是一种威慑和教化的工具；因此在司法中，并不期望将这些“规条”完全以对号入座的方式运用于判决中。在包括祭田纠纷的所有“细故”案件中，官府基于和睦和追求息讼的考虑，经常以一种“普通旁观者”能够接受的方式来作出判决，借助官府权威和舆论压力来促使涉讼两造或主动或被动遵从。由于“规条”本身偏重于威慑和教化，无法有一个“确定”之点；建立在“睦族”和“睦邻”基础上的主流意识形态也仅仅能大致规划出一个能为“普通旁观者”所能接受的“范围”。因此，清代关于“细故”案件的判决根本就不存在“确定”之点，只有一个能为“普通旁观者”所能接受的大致“范围”。以这个“范围”为视角，很多我们今天看到的清代传统司法判决的“不确定性”在当时是可以得到解释和理解的，在一定意义上，可以说它不是“缺点”，只是其“特点”的反映。因此，只要社会形态和整体社会环境不发生根本性变化，传统司法关于祭田案件的判决方式内部并没有蕴含变革的强大因子，它基本上是适应传统社会的。12
在清代司法体系中，实际上预设了这样一个前提：“普通旁观者”与涉讼两造对“判决”所能接受的范围是大致相同的，因为在普通民众中，涉讼者和旁观者的角色是可能互换的，涉讼者是“普通旁观者”中间的一员，“普通旁观者”也可能是潜在的涉讼者。从抽象的逻辑上讲没有什么问题，但对具体判决所能接受的“范围”是更取决于具体案情的。案情不同，可接受的“范围”也因之而异。如果官府对案情调查相对较准确，涉讼者、“普通旁观者”和官府三者之间对可接受“范围”的歧异就被掩盖了；反之，在官府调查案情不确的情况下，这种差异就可能表现出来。虽然“普通旁观者”和官府都认为该判决在可接受范围内，但涉讼两造却认为它是“不公不平”的。
一方面是案件的裁判在涉讼两造和“普通旁观者”之间利害关系的不同，另一方面是对案情的不同把握，导致了涉讼者、“普通旁观者”之间对具体案件判断的可接受“范围”有别。“普通旁观者”对具体案件判断的可接受范围在很大程度上受官府认可的“案情”所影响，官府基于“无讼”和“和睦”的追求，在一般情况下会重点考虑“普通旁观者”对判决的观感，而相对忽略因判决的歧异对涉讼两造利益所发生的影响。这不能不说是包括祭田案件在内的传统司法“细故”案件审理的一个缺点。但这个缺点又因为翻控、上控以及官员任期短暂的问题而得到了一些缓解；[37]且在清代中国，宗族、乡党在人们生活中的重要地位和影响，涉讼两造对判决“不公不平”的感觉因为“普通旁观者”的舆论压力和官府的权威而得到一定的“抑制”。
传统中国对“细故”案件的审理与该社会基本适应，虽存在缺点，但不足以构成整个法律和司法体系发生根本变革的契机，仅仅只是一种潜在的变革要求。这种潜在变革要求要转化成现实，需要外在因素的激励。因西方冲击，整个社会经济情形的变化、已广泛传播的权利意识对人们思想观念的影响等因素直接刺激之下，间接激活并放大了固有法体系和司法的弊端，才真正促成法律和审断方式的全面更新。当然这种更新不单单发生在祭田案件领域，而是伴随着中国传统法律和司法体系的全面变革，乃至整个国家的近代转型。
