高鸿钧:无话可说与有话可说之间——评张伟仁先生的《中国传统的司法和法学》（上）
发布日期：2009-05-13 文章来源：互联网
课程结束了，无课自然一身轻，日子过得出奇的平静，几乎无话可说。随便网上溜达，无意间发现张伟仁先生的一篇讲演稿，题为《中国传统的司法和法学》，大致浏览了一遍，便有了一些兴趣。这倒不是因为其中的某些措辞，而是因为张先生所讨论的内容对我来说十分重要。我以为，“教遍了美国一流大学”这样的话不会出自张先生之口，肯定是“超女时代”的某个“抄女”给抄错了。我与张先生的接触不多，但他的儒雅、谦和与严谨却给我留下了很深的印象。我想，他即便有这样的资格和阅历，也不会这样说的。随后找到的经他整理的文字稿[i]证实了我的判断，网上的某些说法实非“雪芹原意”。
与讲演稿相比，这篇文字稿的题目与演讲稿相同，基本内容也相近，只是体系更系统和表述更严谨了。从题目看，它虽然讨论中国传统的司法和法学，但意旨远不止于此。在我看来，张先生是以这个问题为切入点或例证，批评当代中国（至少是内地）法治和法学的弊端。在他看来，这种弊端主要表现在内地的法治和法学过分抬高了西方法律和法学，贬低了中国传统法律和法学。他主张重新审视中国传统的法律经验和法学智慧，在对各个法系进行深入比较和具体研究的基础上，采众家之长，形成中国自己的法治模式和法学体系，用张先生的话说就是“走自己的路”。张先生还对当下内地法学洋话连篇、冗长枝蔓、反复回绕和滥创新词的文风进行了批评。对于这些主张和批评，我基本同意。因为其中许多意旨与我草拟的《中国文化复兴宣言》[ii]不谋而合。但涉及中国法治与法学发展方向的大问题，我有不同的看法，愿就教于张先生，共商于学界同道，并望这种讨论能够引起法学界的关注。
张先生的文章涉及许多问题，我不想面面俱到，拟集中讨论其中几个问题。张先生的讨论是从“卡迪司法”问题切入的。在此，张先生复述了贺卫方教授在有关问题上的一段话作为靶子：“中国传统的纠纷处理犹如‘卡迪司法’，其过程不注重同样的事情同样地对待，而就事论事，完全不考虑规则以及依据规则的判决的确定性；将天理人情置于国法之上；天理人情的高度不确定性导致判决者可以翻云覆雨；人民无法通过这种司法制度伸张正义。”然后他从“卡迪司法”命题是否成立、古代伊斯兰教国家的司法是否属于“卡迪司法”以及传统中国的司法是否属于“卡迪司法”三个问题进行了论述。张先生认为，“卡迪司法”命题本身不成立，古代伊斯兰教国家并无“卡迪司法”，中国传统的司法不属于“卡迪司法”。我也依循这种路径对这三个问题进行阐释，然后尝试就张先生文章的立场、方法和观点谈三点看法。我力求语言通俗易懂，避免旁征博引，只有在不得已的情况下才做注释。由于文章较长，我立几个标题分别讨论。
一、“卡迪司法”：韦伯的语境与伊斯兰法的验证
我们先讨论第一个问题。张先生指出，“Max Weber称他们所做的工作为卡迪司法。至于他们是否仅仅就事论事，然后依据个人的观点作判，Weber并无确据。”这段话涉及两层意思，一是韦伯所言的“卡迪司法”的含义；二是韦伯提出“卡迪司法”的类型是否有据。鉴于国内学界对“卡迪司法”的概念很少讨论，我们有必要在这里多费一些口舌。
我们知道，为了追求“价值无涉”的研究境界，韦伯精心地设计了一些“理想类型”，并借助这些“理想类型”进行跨文化的社会学研究。这里我们无需讨论他提出的一般类型，只关心他对法律的类型划分。他分别以“实质”和“形式”作为基准，把法律分为形式非理性的法律、实质非理性的法律、实质理性的法律和形式理性的法律。这种划分潜在地关照了人类法律演进的历史脉络和法律发展的基本顺序，第一种类型的典型是氏族社会的神明裁判，最后一种类型是资本主义社会的法律，中间两种类型的法律流行于氏族社会之后和资本主义社会之前的各种社会。在韦伯的语境下，“形式”是指使用“法内标准”，同案同判；“实质”是指使用“法外标准”，如诉诸道德、宗教、政治或伦理的裁决；“理性”是指裁决案件的依据明确可察，合理可喻，“非理性”则与之相反，如诉诸灵魅、情感或未经反思的传统等，实际是没有确定的依据和标准。相比之下，其他几种法律类型或者采取的是“法外标准”，或者裁决案件的依据变化莫测，因而裁决结果往往具有随意性或高度不确定性，只有形式理性的法律采取的是“法内标准”，且裁决依据由法律明确限定，因而同类案件的裁决结果具有确定性和一致性。韦伯认为形式理性的法律具有以下特征：（1）具体案件的判决都是将抽象的法律规则适用于具体事实的过程；（2）法官借助法律逻辑推理能够从抽象的实在法规则出发作出前后一致判决；（3）实在法明确和潜在构成了“完整无缺”的规则体系；（4）凡是未被“建构”成法律的理论、规则或观念都不具有法律的效力；（5）每一种社会行为都受这种法律的调控，且行为者能够感受到自己在遵守、违反或适用法律规则。[iii]人们注意到，韦伯心目中的理性类型是以现代欧陆国家的制定法模式。韦伯认为，在现代的理性化社会，只有这种法律才与目的理性行为相契合，才能为目的理性支配下的个人提供精确的计算尺度，才能最有效地推动资本主义的发展。因此他才坚持认为，在现代社会，形式理性的法律不可避免地会取代其他类型的法律而占据主导地位[iv]。对于韦伯这一结论的得失，我们在这里不加评论，主要关注的是“卡迪司法”在韦伯的语境中是什么含义。
“卡迪司法”这个词其实并非由韦伯创造，而是由是施密特（R. Schmidt）发明的。韦伯把它用于指称“实质非理性”的法律，是为了使这种抽象的类型获得具象化表达。他有时也把这种类型的司法称作“罗门式审判”。根据韦伯的论述，“实质非理性”的法律可分为两个维度，一是“实质的”维度，是指裁判者诉诸法律之外的灵魅、情感、伦理关怀、政策考量以及抽象的社会正义观，这种“实质”的考量“必然拒斥形式理性，所偏好的不是形式裁判，而是‘卡迪裁判’”。二是“非理性”的维度，是指“带有具体权衡的特色”和个案裁量的特性，“纯粹‘卡迪司法’体现在每种先知式的名言中，通常模式是‘有关规定是……但我认为’。在不受神圣传统约束的场合，“卡迪”的(或某些类似法官的)姿态的宗教性质越被强调，个案判决将会越恣意(即更少受规则约束)。[v] 根据这种类型内含的界定，“卡迪司法”的核心特征是超越形式和程序而诉诸法外考量和个案裁量，目的是追求实质正义，其后果具有同案不同判的恣意性和不确定性。韦伯把传统伊斯兰教国家“沙里亚法院”（即伊斯兰法法院）的法官作为典型。同时被韦伯归入此种类型的还有雅典直接民主制的大众审判、古罗马执政官的司法、英王司法、英国陪审员和治安法官以及衡平法院的司法。韦伯在论述中国的古代司法时，把它也归入此种类型。
在厘清了韦伯“卡迪司法”的含义之后，我们再来看看韦伯提出的“卡迪司法”是否符合传统伊斯兰法司法的特征。张先生认为，“依据阿拉伯地区的传说，卡迪是当地若干部族里处理族人纠纷的长老”。他随后写到，“近来学者们比较共同的看法是：卡迪之所以能处理纠纷是因为他们熟悉族中的习惯准则，那些准则对他是有拘束力的，如果他的裁决与之冲突，很难为当事者和族人们接受。”据此，张先生认为韦伯提出“卡迪司法”的类型“并无确据”。如果我们对伊斯兰教和伊斯兰法的历史稍加留意就会发现，“卡迪”不是“当地若干部族里处理族人纠纷的长老”，而古代伊斯兰教国家的正式法官。在伊斯兰教产生前的阿拉伯氏族社会中，氏族酋长（在贝都因人的氏族内称为其为“舍赫”）、占卜者和预言者以仲裁人的身份负责解决纠纷。伊斯兰教产生后，穆罕默德通过宗教革命以一神教的伊斯兰教取代了多神崇拜的部落宗教，以新生的伊斯兰教国家取代了氏族权威，以伊斯兰法取代了传统的部落习惯法，以国家司法取代了氏族社会的仲裁人司法。最初，穆罕默德以政教合一领袖的资格行使司法权；后来，哈里发开始行使司法权，但伊斯兰教国家的版图不断扩展，法律事务的范围急剧扩大，案件激增，哈里发不堪重负，便开始任命法官以他的名义处理纠纷。这个过程与威廉征服后英格兰司法权的形成和发展过程大体类似。据历史记载，第二任哈里发欧麦尔（西元634－644年在位）开始任命法官，这种法官就是“卡迪”。最初，这种任命是个别，但到了倭马亚王朝（西元661－750），“卡迪”开始成为一种正式的制度。他们由哈里发或各地总督任命，“卡迪”所主持的法院“沙里亚法院”也建立起来。“卡迪”所适用的主要不是“族中的习惯准则”，而是伊斯兰法，因为“卡迪”多数在法学方面受过培训，他们对伊斯兰法较为熟悉。对“卡迪”判决的效力并不依赖“习俗准则”的“拘束力”，而是依赖宗教法的效力和伊斯兰教国家的强制力量。另外，自19世纪中叶以来，伊斯兰世界大多数国家对按照西方的模式进行了改革，许多国家废除了“沙里亚法院”和“卡迪”,代之以西方式世俗的法院和法官，但仍有少数伊斯兰教国家保留了“沙里亚法院”和“卡迪”，使之与世俗的法院和法官并存，只是他们的司法管辖范围缩小了。[vi]对于这些历史事实，无论是西方学者的著作还是阿拉伯学者的著作早有定论，张先生“依据阿拉伯地区的传说”显然是成问题的，而“近来学者们比较共同的看法”的断言也未有确证。
根据我对伊斯兰法的研究，韦伯把传统伊斯兰教的司法作为“实质非理性”法律类型的典型是完全成立的，其理由有以下几点。第一，我们知道，伊斯兰法是一种宗教法制度，法律被认为是真主的命令，穆罕默德以真主使者的特殊地位享有无可争议的立法权，而在他逝世之后直至19世纪中叶的伊斯兰法现代改革之前，哈里发及其所领导的政府不具有公开的立法权，而只能通过发布“行政命令”等方式来弥补伊斯兰法的不足，这些“行政命令”在效力上远远低于宗教法。因而法官遇到法律问题，首先会到《古兰经》、圣训中去找答案；他们如果找不到问题的答案，则会把目光转向“公议”和“类比”。《古兰经》虽是成文的，但关于法律的规定十分简单、概括和笼统，给解释留下了极大的空间，而“圣训”、“公议”和“类比”都与法学家的活动有关，深深打上了不同法学派和法学家个人主张的烙印。法官遇到有争议的问题，往往要诉诸自己的解释和在不同学者观点之间进行选择。伊斯兰法的这种特征无疑导致了司法的不确定性。第二，在伊斯兰法的几种主要渊源中，《古兰经》的权威最高，在解决具体案件时，即便有某些具体的法律解决办法，法官仍然可将它们弃置一旁而直接援引《古兰经》的精神和原则。实际上，在宗教、政治、哲学等意识形态凌驾于法律之上的所有社会，这种做法不仅被允许，而且还会受到鼓励。第三，在“沙里亚法院”中，缺乏正式的司法程序，也没有上诉制度，更没有形成英国法那样遵循先例的原则，由此“卡迪司法”具有更大的自由裁量权，而“卡迪”独任制审判进一步增加了判决的任意性。第四，在实行政教合一体制的伊斯兰教国家，不同于中世纪西欧那样宗教与世俗的二元制。在后者，教会法院在教会体系内自成一体，其最高权威是教皇而不是世俗君王，因而教会法院可对世俗权威的政策或旨意置之不理。但在传统伊斯兰教国家中，法官任免之权操之于行政长官之手，司法判决的执行也仰赖行政机构的支持，法官在司法中无法抵制政治或行政干预。这一切无疑增加了判决的不确定性。第五，张先生说，“无论如何，在17、18世纪之时阿拉伯及其他地区的回教法律（Sharia law）已甚严密，不仅有许多实体法条文，其程序法更是详细。”这段话中的“实体法条文”以及“程序法”是否意指制定法或立法，不得而知；如果回答是肯定的，则不符合事实。在伊斯兰教的历史上，阿巴斯王朝（750－1258）的前期和中期，是伊斯兰法的繁荣和鼎盛时期，但这一时期政府在立法方面并无作为，因为如上所言，伊斯兰法没有授予政府以立法权。的确，在奥斯曼帝国（1299－1924）确实出现了“立法兴奋期”，但那不是在17、18世纪，而是在15、16世纪。其中著名的立法是穆罕默德二世(1451～1481年在位)所发布的“卡奴”（即行政命令），内容涉及职官、宫廷仪式、财税法和刑法等。苏莱曼一世(1520～1566年在位)在发布行政命令方面更为积极，以致史书中称他为“立法者”。他颁布的“卡奴”吸收了巴叶济德二世(1481～1512年在位)时的行政命令，内容涉及军事封地、非穆斯林的地位、土地法、战争法、治安和刑法等。[vii]后来，人们将历代政府所发布的“卡奴”被汇编起来。但是必须指出的是，汇编起来的“卡奴”并不是伊斯兰法的正式渊源，不具有“真主命令”的效力，“卡迪”由于受到行政权力的强制，可能适用它们，但“卡迪”如果认为它们与伊斯兰法的具体规则、原则和精神相悖，也完全可不理会它们。因此，“从那时代起，卡迪已不可能凭一己之意处理纠纷了”的断言是与事实不符的。如果张先生的以上一段话中的“实体法条文”和“程序法”指的不是立法，那么，它们就不足以约束和限制“卡迪”的司法活动。第五，在伊斯兰法的传统中，除了《古兰经》之外，宗教法的发展主要是由学者实现的，权威法学家的观点具有法律的效力，更为重要的是，一些王朝的哈里发还把某一教派的法学派钦定为正统法律学说，要求“卡迪”在司法中适用它们。因此研究伊斯兰法专家通过与其他法系的比较发现，伊斯兰法具有“法学家法”的特征，去除它的《古兰经》根基和宗教特性，法律发展的路径多少类似罗马法。在传统伊斯兰法学中，法学流派的多元化和法律观点的多样性，为“卡迪”进行在司法实践中进行比较自由的选择提供了广阔的空间。
凡此种种都表明，韦伯“卡迪司法”的命题并非臆断，而是实有其据[viii]。这种在历史上，“卡迪司法”曾经引起了混乱。[ix]例如生活在阿巴斯王朝前期的著名学者伊本•穆加发曾经对当时司法混乱状况进行了尖锐批评。他认为司法混乱的表现是法官根据自己的意见进行裁决，缺乏统一的约束；判决前后不一致，对于同类案件，不同法官往往会做出完全不同的判决。他指出，造成这种状况的原因是帝国缺乏统一的法律规定。帝国虽然要求法官根据《古兰经》和圣训判决案件，但是这两种法律渊源或根据都过于笼统，给法官留下了过多的裁量余地。在许多情况下，法官声称他们是“意见派”，根据个人意见进行判决[x]，有时竟达到了这样的程度，即“当他就穆斯林的一个重大问题发表意见，而没有一个人同意他的意见或裁决时，他并不感到孤立，他断言自己的意见是不需要逊奈做依据的。”[xi]他认为，消除这种混乱的办法是把所有案件都交给帝国首脑哈里发审核，由哈里发从各种判决意见和理由中选出正确的意见，然后把这种意见集中起来并汇编成册，发给各地法官令其遵照这些意见处理案件。实际上，“伊本•穆加发改革司法的意见，概而言之，就是制定一部整体伊斯兰帝国通用的正式法律” [xii]但这种建议没有得到采纳。
二、中国传统司法：“卡迪司法”？
张先生想从颠覆韦伯“卡迪司法”命题入手彻底颠覆贺卫方关于中国古代司法属于“卡迪司法”的判断。然而上述的论述表明，张先生这种努力并不成功。可以认为，即便贺教授关于传统中国的司法属于“卡迪司法”的判断不成立，也无损于韦伯关于“卡迪司法”命题本身的适当性。那么，我们现在就来看看传统中国的司法是否属于“卡迪司法”。让我们先引述韦伯关于传统中国司法特征的一段论述：帝王“以家父长制的权威，解消掉存在于司法与行政之间的区隔。帝王的诏令兼具训诫与命令的性格，一般性的或是在具体的案例里介入司法。只要不是在巫术的制约之下，则思凡一般皆倾向以实质正义——而非程序正义——为其判决的基准。从程序正义或是经济‘期待’的角度而言，这显然是一种强烈的非理性的、具体的‘权衡’裁判的类型”[xiii]。
首先，我们发现韦伯关于中国传统司法属于“卡迪司法”的判断直接针对的对象是中国的帝王。我们都知道，中国的君王始终握有司法大权，这种司法权几乎不受限制，张释之那样劝谏和抗争的成功仅仅是特例，故为历代所传颂。但这种成功也得益于汉文帝能够纳谏，如果遇到隋炀帝那样的暴君，他的脑袋就立即搬家了。历代皇帝“御批”、“圣裁”的案件有多少，可能没有人做过统计，甚至也无法统计，但这种帝王司法的突出特征就是不确定性。 龙颜大怒、偏听偏信、龙心不悦可能都会影响皇帝裁判的结果，而宫廷斗争和政治审判则更增加了帝王司法的不确定性，当然，皇帝也有法外施恩的情形，这对被告来说也许是侥幸，但对于司法公正则是一种灾难。这方面我们无需旁征博引，凡是有历史常识的人都知道，中国古代皇帝的司法权有多大，祖制、成规乃至白纸黑字的法条显得多么苍白无力，而大臣的劝谏显得多么悲壮和可怜，一般臣民的命运又显得多么无助和无奈。因此，我以为中国古代的帝王司法确属“卡迪司法”的一种表现。这里需要指出的是，韦伯关于帝王司法具有“卡迪司法”性质的论断，并非专门针对中国古代的帝王，而是从不同文明史和法律史中抽取的一种类型，他把以色列国王所罗门的司法、古罗马执政官的司法以及英王司法都包括在内，因而韦伯并无美化西方和丑化东方的偏见。
第二，除了帝王司法具有“卡迪司法”的特征，奸佞司法和酷吏司法也具有“卡迪司法”的性质。中国历史上的大多数帝王都不喜欢刚烈直言的忠臣，而偏爱那些投其所好的奸臣。这正所谓民主各有特色，而所有专制均有共同的特点，其中最突出的一个特点就是独裁者只需两种人，一种是奴才，另一种是敌人，忠臣属于这两种选项之外，自然没有好下场。在残酷的政治斗争中，忠臣往往成为奸佞的牺牲品，而奸佞又常常巧借司法的途径迫害忠良。实际上，当这些奸佞主持审判时，那结果就可想而知了，“欲加之罪，何患无辞”。酷吏是中国历史上很显眼的一支司法队伍，因而司马迁把它们独立编队立传，名之为“酷吏列传”。许多暴君都重用或纵容酷吏消灭政敌或威慑臣民，重箠之下，何求不得，酷刑之中，必多冤魂，酷吏司法不仅具有随意性，而且其残暴程度都足使伊斯兰教的“卡迪司法”相形见绌。
第三，也许有人会说，上述情况毕竟是个别的，传统中国司法队伍在整体上是好的，大多数案件是公正的，因为它们不是由上述高层司法权威而是由地方司法机构处理的。那么我们就来看看这些地方司法是否具有“卡迪司法”的性质。如上所述，韦伯抓住了中国古代社会政治权威具有“家父长制”权威的性质，认为这种权威打通了司法与行政之间的区隔，能够凌驾制度、规则和程序之上。所谓“家父长制”是指父权制下的家长制。在传统中国社会中，“国家”一词本身就表明，作为最大政治单位的“国”与作为社会基本单位的“家”之间存有难解难分的内在关联。从一定意义上讲，“家”与“国”具有同构的性质，“国”是“家”的放大，“家”是“国”的缩影。它们中间缺少独立的社团，“师徒如父子”的说法从一个侧面表明，行会与学堂中的师徒关系都具有准父子的关系。在一个家庭中，家长集所有大权于一身，自然也包括裁决家庭成员之间纠纷的“司法权”，在大家族中尤其如此。帝王是“国”这个大家族的家长，由此获得了对臣民无可争议的司法权。帝王在地方的代表也把属地看成自己的“家”，以家长自居，民众也认同这种角色，“父母官”的说法便形象地反映了对这种角色的文化认同。我们知道，这些“父母官”所行使的一部分职权是司法权。他们在裁决案件时，如同帝王和家长那样具有追求实质正义和个案裁量的特色。因此，地方行政官的司法也具有“卡迪司法”的性质。
第四，也许有人认为，这种一般的推断过于笼统，地方行政官的司法毕竟与帝王司法或家长司法有所不同，因为按照张先生的说法，中国传统司法存有种种限制，比如具体的实体法规定、复杂的程序、严格的上诉制度以及法官严厉的司法责任等，因此“大致而言，中国传统的司法者在处理案件时，遇到法有明文规定的事件都依法办理；在没有法或法的规定不很明确的情形，便寻找成案，如有成案，便依照它来处理同类案件”。从一般逻辑看，这种推理显得顺利成章，但我们不要忘记，中国古代盛行刑讯逼供，尽管历代法律对刑讯有某种限制，实践中这些限制往往形同虚设。这种传统对于今天中国的审讯仍然具有深远的影响。中国现行法律严格禁止刑讯逼供，但实践中刑讯逼供屡禁不止，许多冤案的证据都是逼出来的。我们如果仅仅关注当代中国实体法、程序法、上诉制度以及法官的司法责任（除了一般监督之外，还有个案监督制和错案追究制等），就会对当代的司法得出十分乐观的结论，并会认为时下所抱怨司法不公正纯属子虚乌有，因为在逻辑上讲，根据远比古代完备的当代法律、程序和监督机制，冤案即便不能根绝也会很少发生。但实践却做出了不同的回答，司法不公的问题是不争的事实。事实上，司法机构通过刑讯逼供可轻而易举地把疑案和冤案做成天衣无缝的“铁案”，当事人通过上诉制度翻案的可能性很小，而法官对于司法责任的担心可大为降低。在现代社会，在司法中，当事人可获得律师的帮助并可诉诸公共舆论的支持，“卡迪司法”尚颇为流行；而古代没有律师制度，也没有大众传媒，当事人对于司法程序的迷宫，如坠五里云雾，身临威武的衙门和森严的公堂，面对居高临下的大老爷，早已两腿发抖，魂不附体，法官司法的裁量空间无疑更大。张先生关于古代官吏“遇到法有明文规定的事件都依法办理”的断言，主要依据的是“许多地方档案及地方官的审判记录”，我想问题可能就出在这里，如果张先生留意古代有关司法的小说、笔记和野史以及民间传说，那结论也许就会大为不同了。历史研究仅仅依靠官方记录，是要出问题的。仅仅从《水浒传》一书的描写中，我们就可窥见宋代司法黑幕的一斑，而正是那些翻云覆雨的司法堵塞了人们寻求正义的最后渠道，把他们逼上梁山的，从而导致天下大乱。
第五，贺卫方教授认为，传统中国“卡迪司法”主要表现在法官诉诸“天理人情”之类的法外标准，由于这些标准本身伸缩性极大，个案裁量的结果便具有“翻云覆雨”的恶果。张先生以为中国古代的司法通常情况下并不适用“天理人情”的法外标准，即便在某些情况下适用这一标准，也是无可厚非的，因为现代西方的司法也考量“自然法”和“政策”之类的法外因素。我们现在就来讨论这个问题。
我们知道，在司法诉诸“天理人情”方面，法家及实行法治的先秦与秦朝是个明显的例外，那里不仅强调凡事“皆有法式”，而且反对儒者用文乱法，主张“一断于法”，用现在的话来说，法家是冷酷的法律实证主义。但自汉武帝之后，儒家的学说逐渐成为了官方的意识形态，随后便发生了瞿同祖先生所言的“中国法律之儒家化”现象，这一方面是“出于礼而入于刑”，把儒家的礼义廉耻的价值纳入法律体系之中；另一方面则是“一准乎礼”，这又可分为几层意思，一是“礼”作为法的正当性基础，因为“礼”是儒家学说的核心思想；二是礼是法的原则和精神，凡是与礼相悖的法律都无效，“礼”多少类似现代法律体系中宪法的地位；三是在法没有具体规定的场合，法官可以依据“礼”来解决案件。“礼”在起源上本来具有宗教的印记，后来经先秦儒家的阐释，它意指世俗生活中适当和正确的规则及行为模式，到了宋代，“礼”才上升到“天理”的高度。在中国古代的司法中，如果“礼”已经被吸收到实体法中，法官自然会依照这种法律处理案件，但如果某些法律的适用会导致与“礼”相悖的结果，法官则可以超越具体的法律而适用“礼”；如果法律没有合适的规定，法官自然会依照“礼”来处理案件。在后两种情况下，司法判决的结果自然会有高度的不确定性。
在先秦以及后来相当长的时间里，古典作品在论及法律或秩序正当性时，最常用的是“天命”和“天道”等词语，而很少使用“天理”一词。在先哲们偶尔使用“天理”一词的场合，多指“天道”的意思，庄子的“应之以人事，顺之以天理”[xiv]中的“天理”一词就是在这种意义上使用的。南朝梁江淹的《知己赋》也在这个意义上使用“天理”一词：“谈天理之开基，辩人道之始终”。可以说，在宋代以前，“天理”的意思主要是指自然法则，与古希腊和罗马的“自然法”意旨大体相通。当人们诉诸“天理”或“自然法”来思考社会秩序时，它们便成为了衡量社会秩序是否具有正当性的尺度。在中西的历史上，它们都分别成为了一把双刃剑：统治者及其御用学者为了维护现行秩序，极力证明现行秩序符合“天理”或“自然法”；反对现行秩序的人们则认为它忤逆“天理”或违反“自然法”。由此可见，“天理”或“自然法”的内容是不确定的。宋儒不满意儒家的伦理道德和纲常名教只停留在伦理的认识论层面，而致力于把它们与“天理”整合起来，由此“天理”的内容被实体化了，而儒家的意识形态被从本体论上提升到“天理”的高度。此后，“天理”在中国文化、社会、政治和法律的发展中，具有了特殊的意义。这里我们所关心的是“天理”与传统司法的关系。“天理”作为主流的意识形态，一方面进入了实在法之中，另一方面则凌驾于实在法之上。在许多情况下，法官超越实在法的具体规定而诉诸“天理”是完全可能的，而这正符合“卡迪司法”的特征。
现代西方的法律不是也有“自然法”、“基本人权”、道德以及政策之类的法外标准吗？由此能否说现代西方的司法也是“卡迪司法”？对此我们要做一些区别。首先，在现代西方，法官（特别是低、中级法院的法官）判决要以适用实在法（主要由制定法与判例法构成）为限，法律不允许他们诉诸法外标准。其次，只有最高法院才可以诉诸“自然法”、“基本人权”、道德以及政策之类的法外标准，因为最高法院除了受理重要的案件之外，还担负着司法解释和确立司法政策的任务，在经济、政治和社会急剧变革的时代尤其需要它们履行这种功能。美国联邦最高法院在这方面的作用是最突出的，它可依据法律的原则、宪法精神以及社会发展的需要创制先例和推翻先例，但那并不是常态而是特例，只有在遇到“疑难案件”[xv]时才这样做。在普通法法系国家，为了维护法律的稳定性，法官自己确立了“遵循先例”的原则，并通常都严守这一原则，例如在英国，直到1966年，履行最高法院职能的上议院才宣布在某种特殊情况自己才可以推翻先例，而上诉法院至今仍然不能推翻自己的先例。在创制先例或推翻先例的时候，通常需要“三种考量”和“三种检验”。“三种考量”是指这类判决须符合宪法、法律原则和法律体系的融贯性要求；“三种检验”是指这类判决面临三种检验，给对当事人而言是否具有可接受性，对司法职业共同体而言是否具有可接受性，以及对社会公众而言是否具有可接受性。显然，中国传统司法在适用法外标准时并没有这些约束和限制。
当然，当代西方许多国家的司法都出现了司法能动主义的趋向，最高法院开始主动出击，积极造法，颇有成为民主的“摄政王”之势，其中尤其以美国联邦最高法院为突出。这不仅对分权格局构成了冲击，而且更为重要的是“法官造法”缺乏民主的基础，没有正当性。这已经引起了许多有识之士的担忧和批评。但是，这里的问题关键不在于司法体制和活动本身，而在于现行立法机构无法应对错综复杂的法律关系和眼花缭乱的法律问题，无法适应政治、经济和社会的飞速变化，无法及时回应广大民众（尤其是弱势群体和边缘人群）的权利吁求，而这一切草根阶层的民主意识没有被激活，公民的政治参与不足，以市民社会为基础和以大众传媒为主要载体的公共领域不发达。为此，哈贝马斯认为解决问题的根本出路在于从主体互动的交往/沟通行为出发，以具有理性道德意涵的基本人权为基础，充分发展市民社会和公共领域，调动公民政治参与的民主积极性，通过由公共领域和议会构成的人民主权交往之流，公民通过商谈程序进行自我立法，重构分权体制及其法治国的整个结构，从而实现私人领域与公共领域、市民社会与政治国家、人民主权与个人人权、主观权利与客观法律、形式平等与实质平等以及实在法律与理性道德等之间的良性互动。[xvi]无论如何，现代西方司法即使面临种种问题，也并不能表明中国传统司法中的问题可以谅解，不应受到批评。
最后，张先生忽略了中国传统司法与现代西方司法在采用法外标准方面的一个重要区别，即法外标准的性质。例如古代中国的“天理”与现代西方的“自然法”之间就存有重要的区别。如上所言，“天理”经宋儒的诠释已经被赋予了具体的价值，这些价值被上升为本质主义的意识形态，不允许人们反思和提出疑义。例如，为什么“三纲”和“三从”符合“天理”而人人平等就不符合“天理”？统治者不允许对这样的问题提出异议，而是通过思想奴化和武力强迫使人们把这些价值当作天经地义的“天理”而奉行之。反观现代西方的“自然法”则不然，经过启蒙运动中自然法学派的反思和诠释，它具有了自由、平等、人格尊严、平等保护、正当程序等意蕴。我们也可以把这些价值称作意识形态，但这些价值本身是允许反思、讨论和批判的，如果我们不带前见或偏见进行自由讨论和理性商谈，我们会接受和同意这些价值的，所以，用它们来指导甚至有时取代具体的法律规定而进行个案裁量是具有合理性和可接受性的。张先生也许会争辩说，“天理”在中国古代也有反意识形态的向度，例如“天视民视，天听民听”和“民贵君轻”民本主义政治理念，以及“王后将相宁有种乎”和“一家之法与天下之法”的反思与追问等，但总体上讲，它们在传统中国社会中并不是主流价值，在中国的现代进程中也没有得到“自然法”那样的升华与超越。
“人情”问题更复杂。古代中国的“人情”中确实含有合理的成分，一些“人情”属于常情常理，如父子有亲，夫妇有爱，兄弟有情，朋友有信；得人一牛，还人一马；投之以桃，报之以李；等等。但许多“人情”也有未经反思的性质，并非常情常理，例如为何臣民对君王一定要效忠，子女对父母一定要孝顺，妻子对丈夫一定要服从；为何君王可以打骂臣民，父亲可以打骂子女，丈夫可以打骂妻子，老师可以打骂学生；为何女人要从一而终，寡妇要守节不嫁，而男人则可妻妾成群？这些不都是传统的“人情”吗？当然，我们这里所关注的是与司法有关的“人情”。一般说来，所谓“人情”不过是指人的情感，在传统的熟人社会中，“人情”十分发达，几乎成为了社会关系的纽带，因而有人把中国传统社会称作“人情社会”。这里我们不应对“人情”的合理性完全予以否定，但就司法而言，它的弊端是明显的。这通常表现在以下几个方面：一是法官个人情感和偏好进入司法过程；二是送礼请托影响法官司法；三是熟人说情和疏通法官的上司进行说情。当法官生活在“人情”关系网中，当法官的司法不断受到“人情”的影响时，规则就会因人而别，程序就会因事而异，他们就无法做到同案同判，因而司法公正就无法得到保障。在当代中国，这些“人情”因素仍对司法公正构成严重的干扰，其部分原因正源于我们的“人情”传统。
综上所述，中国传统司法基本属于“卡迪司法”，这种“卡迪司法”在当代仍有某种表现。也许贺卫方教授关于法官“任意翻云覆雨”的措辞有些夸张，但他关于“卡迪司法”的判断是基本成立的。中国传统的“卡迪司法”与古代伊斯兰教国家的“卡迪司法”虽然存有许多差异，但这些差异并不影响它们实质相同，这正如历史与现实中的专制体制虽各具特色但并不妨碍我们把它们称作独裁统治一样。正因为“卡迪司法”破坏了司法公正，普通民众才害怕打官司，把打官司看作一种灾难；正因为公正的法官如同凤毛麟角难以遇到，人们才把包拯、海瑞、况钟、郑板桥等严格依法办案的法官奉若神明，传颂千古。
由此可见，韦伯所使用的“卡迪司法”意象具有广泛的涵括性和很强的解释力，背后潜含着这位学术大师深刻的洞察、独特的匠心与独到的慧眼。法治是规则之治，按照韦伯的说法，现代的形式理性法律的主要特征就是非个人化或不讲人情，法官严格依照实体和程序规则适用法律，而不应适用法外标准和诉诸情感裁决案件。这种形式理性的司法也许有某些弊端，但与“卡迪司法”的相比，弊端毕竟要小得多。
与讲演稿相比，这篇文字稿的题目与演讲稿相同，基本内容也相近，只是体系更系统和表述更严谨了。从题目看，它虽然讨论中国传统的司法和法学，但意旨远不止于此。在我看来，张先生是以这个问题为切入点或例证，批评当代中国（至少是内地）法治和法学的弊端。在他看来，这种弊端主要表现在内地的法治和法学过分抬高了西方法律和法学，贬低了中国传统法律和法学。他主张重新审视中国传统的法律经验和法学智慧，在对各个法系进行深入比较和具体研究的基础上，采众家之长，形成中国自己的法治模式和法学体系，用张先生的话说就是“走自己的路”。张先生还对当下内地法学洋话连篇、冗长枝蔓、反复回绕和滥创新词的文风进行了批评。对于这些主张和批评，我基本同意。因为其中许多意旨与我草拟的《中国文化复兴宣言》[ii]不谋而合。但涉及中国法治与法学发展方向的大问题，我有不同的看法，愿就教于张先生，共商于学界同道，并望这种讨论能够引起法学界的关注。
张先生的文章涉及许多问题，我不想面面俱到，拟集中讨论其中几个问题。张先生的讨论是从“卡迪司法”问题切入的。在此，张先生复述了贺卫方教授在有关问题上的一段话作为靶子：“中国传统的纠纷处理犹如‘卡迪司法’，其过程不注重同样的事情同样地对待，而就事论事，完全不考虑规则以及依据规则的判决的确定性；将天理人情置于国法之上；天理人情的高度不确定性导致判决者可以翻云覆雨；人民无法通过这种司法制度伸张正义。”然后他从“卡迪司法”命题是否成立、古代伊斯兰教国家的司法是否属于“卡迪司法”以及传统中国的司法是否属于“卡迪司法”三个问题进行了论述。张先生认为，“卡迪司法”命题本身不成立，古代伊斯兰教国家并无“卡迪司法”，中国传统的司法不属于“卡迪司法”。我也依循这种路径对这三个问题进行阐释，然后尝试就张先生文章的立场、方法和观点谈三点看法。我力求语言通俗易懂，避免旁征博引，只有在不得已的情况下才做注释。由于文章较长，我立几个标题分别讨论。
一、“卡迪司法”：韦伯的语境与伊斯兰法的验证
我们先讨论第一个问题。张先生指出，“Max Weber称他们所做的工作为卡迪司法。至于他们是否仅仅就事论事，然后依据个人的观点作判，Weber并无确据。”这段话涉及两层意思，一是韦伯所言的“卡迪司法”的含义；二是韦伯提出“卡迪司法”的类型是否有据。鉴于国内学界对“卡迪司法”的概念很少讨论，我们有必要在这里多费一些口舌。
我们知道，为了追求“价值无涉”的研究境界，韦伯精心地设计了一些“理想类型”，并借助这些“理想类型”进行跨文化的社会学研究。这里我们无需讨论他提出的一般类型，只关心他对法律的类型划分。他分别以“实质”和“形式”作为基准，把法律分为形式非理性的法律、实质非理性的法律、实质理性的法律和形式理性的法律。这种划分潜在地关照了人类法律演进的历史脉络和法律发展的基本顺序，第一种类型的典型是氏族社会的神明裁判，最后一种类型是资本主义社会的法律，中间两种类型的法律流行于氏族社会之后和资本主义社会之前的各种社会。在韦伯的语境下，“形式”是指使用“法内标准”，同案同判；“实质”是指使用“法外标准”，如诉诸道德、宗教、政治或伦理的裁决；“理性”是指裁决案件的依据明确可察，合理可喻，“非理性”则与之相反，如诉诸灵魅、情感或未经反思的传统等，实际是没有确定的依据和标准。相比之下，其他几种法律类型或者采取的是“法外标准”，或者裁决案件的依据变化莫测，因而裁决结果往往具有随意性或高度不确定性，只有形式理性的法律采取的是“法内标准”，且裁决依据由法律明确限定，因而同类案件的裁决结果具有确定性和一致性。韦伯认为形式理性的法律具有以下特征：（1）具体案件的判决都是将抽象的法律规则适用于具体事实的过程；（2）法官借助法律逻辑推理能够从抽象的实在法规则出发作出前后一致判决；（3）实在法明确和潜在构成了“完整无缺”的规则体系；（4）凡是未被“建构”成法律的理论、规则或观念都不具有法律的效力；（5）每一种社会行为都受这种法律的调控，且行为者能够感受到自己在遵守、违反或适用法律规则。[iii]人们注意到，韦伯心目中的理性类型是以现代欧陆国家的制定法模式。韦伯认为，在现代的理性化社会，只有这种法律才与目的理性行为相契合，才能为目的理性支配下的个人提供精确的计算尺度，才能最有效地推动资本主义的发展。因此他才坚持认为，在现代社会，形式理性的法律不可避免地会取代其他类型的法律而占据主导地位[iv]。对于韦伯这一结论的得失，我们在这里不加评论，主要关注的是“卡迪司法”在韦伯的语境中是什么含义。
“卡迪司法”这个词其实并非由韦伯创造，而是由是施密特（R. Schmidt）发明的。韦伯把它用于指称“实质非理性”的法律，是为了使这种抽象的类型获得具象化表达。他有时也把这种类型的司法称作“罗门式审判”。根据韦伯的论述，“实质非理性”的法律可分为两个维度，一是“实质的”维度，是指裁判者诉诸法律之外的灵魅、情感、伦理关怀、政策考量以及抽象的社会正义观，这种“实质”的考量“必然拒斥形式理性，所偏好的不是形式裁判，而是‘卡迪裁判’”。二是“非理性”的维度，是指“带有具体权衡的特色”和个案裁量的特性，“纯粹‘卡迪司法’体现在每种先知式的名言中，通常模式是‘有关规定是……但我认为’。在不受神圣传统约束的场合，“卡迪”的(或某些类似法官的)姿态的宗教性质越被强调，个案判决将会越恣意(即更少受规则约束)。[v] 根据这种类型内含的界定，“卡迪司法”的核心特征是超越形式和程序而诉诸法外考量和个案裁量，目的是追求实质正义，其后果具有同案不同判的恣意性和不确定性。韦伯把传统伊斯兰教国家“沙里亚法院”（即伊斯兰法法院）的法官作为典型。同时被韦伯归入此种类型的还有雅典直接民主制的大众审判、古罗马执政官的司法、英王司法、英国陪审员和治安法官以及衡平法院的司法。韦伯在论述中国的古代司法时，把它也归入此种类型。
在厘清了韦伯“卡迪司法”的含义之后，我们再来看看韦伯提出的“卡迪司法”是否符合传统伊斯兰法司法的特征。张先生认为，“依据阿拉伯地区的传说，卡迪是当地若干部族里处理族人纠纷的长老”。他随后写到，“近来学者们比较共同的看法是：卡迪之所以能处理纠纷是因为他们熟悉族中的习惯准则，那些准则对他是有拘束力的，如果他的裁决与之冲突，很难为当事者和族人们接受。”据此，张先生认为韦伯提出“卡迪司法”的类型“并无确据”。如果我们对伊斯兰教和伊斯兰法的历史稍加留意就会发现，“卡迪”不是“当地若干部族里处理族人纠纷的长老”，而古代伊斯兰教国家的正式法官。在伊斯兰教产生前的阿拉伯氏族社会中，氏族酋长（在贝都因人的氏族内称为其为“舍赫”）、占卜者和预言者以仲裁人的身份负责解决纠纷。伊斯兰教产生后，穆罕默德通过宗教革命以一神教的伊斯兰教取代了多神崇拜的部落宗教，以新生的伊斯兰教国家取代了氏族权威，以伊斯兰法取代了传统的部落习惯法，以国家司法取代了氏族社会的仲裁人司法。最初，穆罕默德以政教合一领袖的资格行使司法权；后来，哈里发开始行使司法权，但伊斯兰教国家的版图不断扩展，法律事务的范围急剧扩大，案件激增，哈里发不堪重负，便开始任命法官以他的名义处理纠纷。这个过程与威廉征服后英格兰司法权的形成和发展过程大体类似。据历史记载，第二任哈里发欧麦尔（西元634－644年在位）开始任命法官，这种法官就是“卡迪”。最初，这种任命是个别，但到了倭马亚王朝（西元661－750），“卡迪”开始成为一种正式的制度。他们由哈里发或各地总督任命，“卡迪”所主持的法院“沙里亚法院”也建立起来。“卡迪”所适用的主要不是“族中的习惯准则”，而是伊斯兰法，因为“卡迪”多数在法学方面受过培训，他们对伊斯兰法较为熟悉。对“卡迪”判决的效力并不依赖“习俗准则”的“拘束力”，而是依赖宗教法的效力和伊斯兰教国家的强制力量。另外，自19世纪中叶以来，伊斯兰世界大多数国家对按照西方的模式进行了改革，许多国家废除了“沙里亚法院”和“卡迪”,代之以西方式世俗的法院和法官，但仍有少数伊斯兰教国家保留了“沙里亚法院”和“卡迪”，使之与世俗的法院和法官并存，只是他们的司法管辖范围缩小了。[vi]对于这些历史事实，无论是西方学者的著作还是阿拉伯学者的著作早有定论，张先生“依据阿拉伯地区的传说”显然是成问题的，而“近来学者们比较共同的看法”的断言也未有确证。
根据我对伊斯兰法的研究，韦伯把传统伊斯兰教的司法作为“实质非理性”法律类型的典型是完全成立的，其理由有以下几点。第一，我们知道，伊斯兰法是一种宗教法制度，法律被认为是真主的命令，穆罕默德以真主使者的特殊地位享有无可争议的立法权，而在他逝世之后直至19世纪中叶的伊斯兰法现代改革之前，哈里发及其所领导的政府不具有公开的立法权，而只能通过发布“行政命令”等方式来弥补伊斯兰法的不足，这些“行政命令”在效力上远远低于宗教法。因而法官遇到法律问题，首先会到《古兰经》、圣训中去找答案；他们如果找不到问题的答案，则会把目光转向“公议”和“类比”。《古兰经》虽是成文的，但关于法律的规定十分简单、概括和笼统，给解释留下了极大的空间，而“圣训”、“公议”和“类比”都与法学家的活动有关，深深打上了不同法学派和法学家个人主张的烙印。法官遇到有争议的问题，往往要诉诸自己的解释和在不同学者观点之间进行选择。伊斯兰法的这种特征无疑导致了司法的不确定性。第二，在伊斯兰法的几种主要渊源中，《古兰经》的权威最高，在解决具体案件时，即便有某些具体的法律解决办法，法官仍然可将它们弃置一旁而直接援引《古兰经》的精神和原则。实际上，在宗教、政治、哲学等意识形态凌驾于法律之上的所有社会，这种做法不仅被允许，而且还会受到鼓励。第三，在“沙里亚法院”中，缺乏正式的司法程序，也没有上诉制度，更没有形成英国法那样遵循先例的原则，由此“卡迪司法”具有更大的自由裁量权，而“卡迪”独任制审判进一步增加了判决的任意性。第四，在实行政教合一体制的伊斯兰教国家，不同于中世纪西欧那样宗教与世俗的二元制。在后者，教会法院在教会体系内自成一体，其最高权威是教皇而不是世俗君王，因而教会法院可对世俗权威的政策或旨意置之不理。但在传统伊斯兰教国家中，法官任免之权操之于行政长官之手，司法判决的执行也仰赖行政机构的支持，法官在司法中无法抵制政治或行政干预。这一切无疑增加了判决的不确定性。第五，张先生说，“无论如何，在17、18世纪之时阿拉伯及其他地区的回教法律（Sharia law）已甚严密，不仅有许多实体法条文，其程序法更是详细。”这段话中的“实体法条文”以及“程序法”是否意指制定法或立法，不得而知；如果回答是肯定的，则不符合事实。在伊斯兰教的历史上，阿巴斯王朝（750－1258）的前期和中期，是伊斯兰法的繁荣和鼎盛时期，但这一时期政府在立法方面并无作为，因为如上所言，伊斯兰法没有授予政府以立法权。的确，在奥斯曼帝国（1299－1924）确实出现了“立法兴奋期”，但那不是在17、18世纪，而是在15、16世纪。其中著名的立法是穆罕默德二世(1451～1481年在位)所发布的“卡奴”（即行政命令），内容涉及职官、宫廷仪式、财税法和刑法等。苏莱曼一世(1520～1566年在位)在发布行政命令方面更为积极，以致史书中称他为“立法者”。他颁布的“卡奴”吸收了巴叶济德二世(1481～1512年在位)时的行政命令，内容涉及军事封地、非穆斯林的地位、土地法、战争法、治安和刑法等。[vii]后来，人们将历代政府所发布的“卡奴”被汇编起来。但是必须指出的是，汇编起来的“卡奴”并不是伊斯兰法的正式渊源，不具有“真主命令”的效力，“卡迪”由于受到行政权力的强制，可能适用它们，但“卡迪”如果认为它们与伊斯兰法的具体规则、原则和精神相悖，也完全可不理会它们。因此，“从那时代起，卡迪已不可能凭一己之意处理纠纷了”的断言是与事实不符的。如果张先生的以上一段话中的“实体法条文”和“程序法”指的不是立法，那么，它们就不足以约束和限制“卡迪”的司法活动。第五，在伊斯兰法的传统中，除了《古兰经》之外，宗教法的发展主要是由学者实现的，权威法学家的观点具有法律的效力，更为重要的是，一些王朝的哈里发还把某一教派的法学派钦定为正统法律学说，要求“卡迪”在司法中适用它们。因此研究伊斯兰法专家通过与其他法系的比较发现，伊斯兰法具有“法学家法”的特征，去除它的《古兰经》根基和宗教特性，法律发展的路径多少类似罗马法。在传统伊斯兰法学中，法学流派的多元化和法律观点的多样性，为“卡迪”进行在司法实践中进行比较自由的选择提供了广阔的空间。
凡此种种都表明，韦伯“卡迪司法”的命题并非臆断，而是实有其据[viii]。这种在历史上，“卡迪司法”曾经引起了混乱。[ix]例如生活在阿巴斯王朝前期的著名学者伊本•穆加发曾经对当时司法混乱状况进行了尖锐批评。他认为司法混乱的表现是法官根据自己的意见进行裁决，缺乏统一的约束；判决前后不一致，对于同类案件，不同法官往往会做出完全不同的判决。他指出，造成这种状况的原因是帝国缺乏统一的法律规定。帝国虽然要求法官根据《古兰经》和圣训判决案件，但是这两种法律渊源或根据都过于笼统，给法官留下了过多的裁量余地。在许多情况下，法官声称他们是“意见派”，根据个人意见进行判决[x]，有时竟达到了这样的程度，即“当他就穆斯林的一个重大问题发表意见，而没有一个人同意他的意见或裁决时，他并不感到孤立，他断言自己的意见是不需要逊奈做依据的。”[xi]他认为，消除这种混乱的办法是把所有案件都交给帝国首脑哈里发审核，由哈里发从各种判决意见和理由中选出正确的意见，然后把这种意见集中起来并汇编成册，发给各地法官令其遵照这些意见处理案件。实际上，“伊本•穆加发改革司法的意见，概而言之，就是制定一部整体伊斯兰帝国通用的正式法律” [xii]但这种建议没有得到采纳。
二、中国传统司法：“卡迪司法”？
张先生想从颠覆韦伯“卡迪司法”命题入手彻底颠覆贺卫方关于中国古代司法属于“卡迪司法”的判断。然而上述的论述表明，张先生这种努力并不成功。可以认为，即便贺教授关于传统中国的司法属于“卡迪司法”的判断不成立，也无损于韦伯关于“卡迪司法”命题本身的适当性。那么，我们现在就来看看传统中国的司法是否属于“卡迪司法”。让我们先引述韦伯关于传统中国司法特征的一段论述：帝王“以家父长制的权威，解消掉存在于司法与行政之间的区隔。帝王的诏令兼具训诫与命令的性格，一般性的或是在具体的案例里介入司法。只要不是在巫术的制约之下，则思凡一般皆倾向以实质正义——而非程序正义——为其判决的基准。从程序正义或是经济‘期待’的角度而言，这显然是一种强烈的非理性的、具体的‘权衡’裁判的类型”[xiii]。
首先，我们发现韦伯关于中国传统司法属于“卡迪司法”的判断直接针对的对象是中国的帝王。我们都知道，中国的君王始终握有司法大权，这种司法权几乎不受限制，张释之那样劝谏和抗争的成功仅仅是特例，故为历代所传颂。但这种成功也得益于汉文帝能够纳谏，如果遇到隋炀帝那样的暴君，他的脑袋就立即搬家了。历代皇帝“御批”、“圣裁”的案件有多少，可能没有人做过统计，甚至也无法统计，但这种帝王司法的突出特征就是不确定性。 龙颜大怒、偏听偏信、龙心不悦可能都会影响皇帝裁判的结果，而宫廷斗争和政治审判则更增加了帝王司法的不确定性，当然，皇帝也有法外施恩的情形，这对被告来说也许是侥幸，但对于司法公正则是一种灾难。这方面我们无需旁征博引，凡是有历史常识的人都知道，中国古代皇帝的司法权有多大，祖制、成规乃至白纸黑字的法条显得多么苍白无力，而大臣的劝谏显得多么悲壮和可怜，一般臣民的命运又显得多么无助和无奈。因此，我以为中国古代的帝王司法确属“卡迪司法”的一种表现。这里需要指出的是，韦伯关于帝王司法具有“卡迪司法”性质的论断，并非专门针对中国古代的帝王，而是从不同文明史和法律史中抽取的一种类型，他把以色列国王所罗门的司法、古罗马执政官的司法以及英王司法都包括在内，因而韦伯并无美化西方和丑化东方的偏见。
第二，除了帝王司法具有“卡迪司法”的特征，奸佞司法和酷吏司法也具有“卡迪司法”的性质。中国历史上的大多数帝王都不喜欢刚烈直言的忠臣，而偏爱那些投其所好的奸臣。这正所谓民主各有特色，而所有专制均有共同的特点，其中最突出的一个特点就是独裁者只需两种人，一种是奴才，另一种是敌人，忠臣属于这两种选项之外，自然没有好下场。在残酷的政治斗争中，忠臣往往成为奸佞的牺牲品，而奸佞又常常巧借司法的途径迫害忠良。实际上，当这些奸佞主持审判时，那结果就可想而知了，“欲加之罪，何患无辞”。酷吏是中国历史上很显眼的一支司法队伍，因而司马迁把它们独立编队立传，名之为“酷吏列传”。许多暴君都重用或纵容酷吏消灭政敌或威慑臣民，重箠之下，何求不得，酷刑之中，必多冤魂，酷吏司法不仅具有随意性，而且其残暴程度都足使伊斯兰教的“卡迪司法”相形见绌。
第三，也许有人会说，上述情况毕竟是个别的，传统中国司法队伍在整体上是好的，大多数案件是公正的，因为它们不是由上述高层司法权威而是由地方司法机构处理的。那么我们就来看看这些地方司法是否具有“卡迪司法”的性质。如上所述，韦伯抓住了中国古代社会政治权威具有“家父长制”权威的性质，认为这种权威打通了司法与行政之间的区隔，能够凌驾制度、规则和程序之上。所谓“家父长制”是指父权制下的家长制。在传统中国社会中，“国家”一词本身就表明，作为最大政治单位的“国”与作为社会基本单位的“家”之间存有难解难分的内在关联。从一定意义上讲，“家”与“国”具有同构的性质，“国”是“家”的放大，“家”是“国”的缩影。它们中间缺少独立的社团，“师徒如父子”的说法从一个侧面表明，行会与学堂中的师徒关系都具有准父子的关系。在一个家庭中，家长集所有大权于一身，自然也包括裁决家庭成员之间纠纷的“司法权”，在大家族中尤其如此。帝王是“国”这个大家族的家长，由此获得了对臣民无可争议的司法权。帝王在地方的代表也把属地看成自己的“家”，以家长自居，民众也认同这种角色，“父母官”的说法便形象地反映了对这种角色的文化认同。我们知道，这些“父母官”所行使的一部分职权是司法权。他们在裁决案件时，如同帝王和家长那样具有追求实质正义和个案裁量的特色。因此，地方行政官的司法也具有“卡迪司法”的性质。
第四，也许有人认为，这种一般的推断过于笼统，地方行政官的司法毕竟与帝王司法或家长司法有所不同，因为按照张先生的说法，中国传统司法存有种种限制，比如具体的实体法规定、复杂的程序、严格的上诉制度以及法官严厉的司法责任等，因此“大致而言，中国传统的司法者在处理案件时，遇到法有明文规定的事件都依法办理；在没有法或法的规定不很明确的情形，便寻找成案，如有成案，便依照它来处理同类案件”。从一般逻辑看，这种推理显得顺利成章，但我们不要忘记，中国古代盛行刑讯逼供，尽管历代法律对刑讯有某种限制，实践中这些限制往往形同虚设。这种传统对于今天中国的审讯仍然具有深远的影响。中国现行法律严格禁止刑讯逼供，但实践中刑讯逼供屡禁不止，许多冤案的证据都是逼出来的。我们如果仅仅关注当代中国实体法、程序法、上诉制度以及法官的司法责任（除了一般监督之外，还有个案监督制和错案追究制等），就会对当代的司法得出十分乐观的结论，并会认为时下所抱怨司法不公正纯属子虚乌有，因为在逻辑上讲，根据远比古代完备的当代法律、程序和监督机制，冤案即便不能根绝也会很少发生。但实践却做出了不同的回答，司法不公的问题是不争的事实。事实上，司法机构通过刑讯逼供可轻而易举地把疑案和冤案做成天衣无缝的“铁案”，当事人通过上诉制度翻案的可能性很小，而法官对于司法责任的担心可大为降低。在现代社会，在司法中，当事人可获得律师的帮助并可诉诸公共舆论的支持，“卡迪司法”尚颇为流行；而古代没有律师制度，也没有大众传媒，当事人对于司法程序的迷宫，如坠五里云雾，身临威武的衙门和森严的公堂，面对居高临下的大老爷，早已两腿发抖，魂不附体，法官司法的裁量空间无疑更大。张先生关于古代官吏“遇到法有明文规定的事件都依法办理”的断言，主要依据的是“许多地方档案及地方官的审判记录”，我想问题可能就出在这里，如果张先生留意古代有关司法的小说、笔记和野史以及民间传说，那结论也许就会大为不同了。历史研究仅仅依靠官方记录，是要出问题的。仅仅从《水浒传》一书的描写中，我们就可窥见宋代司法黑幕的一斑，而正是那些翻云覆雨的司法堵塞了人们寻求正义的最后渠道，把他们逼上梁山的，从而导致天下大乱。
第五，贺卫方教授认为，传统中国“卡迪司法”主要表现在法官诉诸“天理人情”之类的法外标准，由于这些标准本身伸缩性极大，个案裁量的结果便具有“翻云覆雨”的恶果。张先生以为中国古代的司法通常情况下并不适用“天理人情”的法外标准，即便在某些情况下适用这一标准，也是无可厚非的，因为现代西方的司法也考量“自然法”和“政策”之类的法外因素。我们现在就来讨论这个问题。
我们知道，在司法诉诸“天理人情”方面，法家及实行法治的先秦与秦朝是个明显的例外，那里不仅强调凡事“皆有法式”，而且反对儒者用文乱法，主张“一断于法”，用现在的话来说，法家是冷酷的法律实证主义。但自汉武帝之后，儒家的学说逐渐成为了官方的意识形态，随后便发生了瞿同祖先生所言的“中国法律之儒家化”现象，这一方面是“出于礼而入于刑”，把儒家的礼义廉耻的价值纳入法律体系之中；另一方面则是“一准乎礼”，这又可分为几层意思，一是“礼”作为法的正当性基础，因为“礼”是儒家学说的核心思想；二是礼是法的原则和精神，凡是与礼相悖的法律都无效，“礼”多少类似现代法律体系中宪法的地位；三是在法没有具体规定的场合，法官可以依据“礼”来解决案件。“礼”在起源上本来具有宗教的印记，后来经先秦儒家的阐释，它意指世俗生活中适当和正确的规则及行为模式，到了宋代，“礼”才上升到“天理”的高度。在中国古代的司法中，如果“礼”已经被吸收到实体法中，法官自然会依照这种法律处理案件，但如果某些法律的适用会导致与“礼”相悖的结果，法官则可以超越具体的法律而适用“礼”；如果法律没有合适的规定，法官自然会依照“礼”来处理案件。在后两种情况下，司法判决的结果自然会有高度的不确定性。
在先秦以及后来相当长的时间里，古典作品在论及法律或秩序正当性时，最常用的是“天命”和“天道”等词语，而很少使用“天理”一词。在先哲们偶尔使用“天理”一词的场合，多指“天道”的意思，庄子的“应之以人事，顺之以天理”[xiv]中的“天理”一词就是在这种意义上使用的。南朝梁江淹的《知己赋》也在这个意义上使用“天理”一词：“谈天理之开基，辩人道之始终”。可以说，在宋代以前，“天理”的意思主要是指自然法则，与古希腊和罗马的“自然法”意旨大体相通。当人们诉诸“天理”或“自然法”来思考社会秩序时，它们便成为了衡量社会秩序是否具有正当性的尺度。在中西的历史上，它们都分别成为了一把双刃剑：统治者及其御用学者为了维护现行秩序，极力证明现行秩序符合“天理”或“自然法”；反对现行秩序的人们则认为它忤逆“天理”或违反“自然法”。由此可见，“天理”或“自然法”的内容是不确定的。宋儒不满意儒家的伦理道德和纲常名教只停留在伦理的认识论层面，而致力于把它们与“天理”整合起来，由此“天理”的内容被实体化了，而儒家的意识形态被从本体论上提升到“天理”的高度。此后，“天理”在中国文化、社会、政治和法律的发展中，具有了特殊的意义。这里我们所关心的是“天理”与传统司法的关系。“天理”作为主流的意识形态，一方面进入了实在法之中，另一方面则凌驾于实在法之上。在许多情况下，法官超越实在法的具体规定而诉诸“天理”是完全可能的，而这正符合“卡迪司法”的特征。
现代西方的法律不是也有“自然法”、“基本人权”、道德以及政策之类的法外标准吗？由此能否说现代西方的司法也是“卡迪司法”？对此我们要做一些区别。首先，在现代西方，法官（特别是低、中级法院的法官）判决要以适用实在法（主要由制定法与判例法构成）为限，法律不允许他们诉诸法外标准。其次，只有最高法院才可以诉诸“自然法”、“基本人权”、道德以及政策之类的法外标准，因为最高法院除了受理重要的案件之外，还担负着司法解释和确立司法政策的任务，在经济、政治和社会急剧变革的时代尤其需要它们履行这种功能。美国联邦最高法院在这方面的作用是最突出的，它可依据法律的原则、宪法精神以及社会发展的需要创制先例和推翻先例，但那并不是常态而是特例，只有在遇到“疑难案件”[xv]时才这样做。在普通法法系国家，为了维护法律的稳定性，法官自己确立了“遵循先例”的原则，并通常都严守这一原则，例如在英国，直到1966年，履行最高法院职能的上议院才宣布在某种特殊情况自己才可以推翻先例，而上诉法院至今仍然不能推翻自己的先例。在创制先例或推翻先例的时候，通常需要“三种考量”和“三种检验”。“三种考量”是指这类判决须符合宪法、法律原则和法律体系的融贯性要求；“三种检验”是指这类判决面临三种检验，给对当事人而言是否具有可接受性，对司法职业共同体而言是否具有可接受性，以及对社会公众而言是否具有可接受性。显然，中国传统司法在适用法外标准时并没有这些约束和限制。
当然，当代西方许多国家的司法都出现了司法能动主义的趋向，最高法院开始主动出击，积极造法，颇有成为民主的“摄政王”之势，其中尤其以美国联邦最高法院为突出。这不仅对分权格局构成了冲击，而且更为重要的是“法官造法”缺乏民主的基础，没有正当性。这已经引起了许多有识之士的担忧和批评。但是，这里的问题关键不在于司法体制和活动本身，而在于现行立法机构无法应对错综复杂的法律关系和眼花缭乱的法律问题，无法适应政治、经济和社会的飞速变化，无法及时回应广大民众（尤其是弱势群体和边缘人群）的权利吁求，而这一切草根阶层的民主意识没有被激活，公民的政治参与不足，以市民社会为基础和以大众传媒为主要载体的公共领域不发达。为此，哈贝马斯认为解决问题的根本出路在于从主体互动的交往/沟通行为出发，以具有理性道德意涵的基本人权为基础，充分发展市民社会和公共领域，调动公民政治参与的民主积极性，通过由公共领域和议会构成的人民主权交往之流，公民通过商谈程序进行自我立法，重构分权体制及其法治国的整个结构，从而实现私人领域与公共领域、市民社会与政治国家、人民主权与个人人权、主观权利与客观法律、形式平等与实质平等以及实在法律与理性道德等之间的良性互动。[xvi]无论如何，现代西方司法即使面临种种问题，也并不能表明中国传统司法中的问题可以谅解，不应受到批评。
最后，张先生忽略了中国传统司法与现代西方司法在采用法外标准方面的一个重要区别，即法外标准的性质。例如古代中国的“天理”与现代西方的“自然法”之间就存有重要的区别。如上所言，“天理”经宋儒的诠释已经被赋予了具体的价值，这些价值被上升为本质主义的意识形态，不允许人们反思和提出疑义。例如，为什么“三纲”和“三从”符合“天理”而人人平等就不符合“天理”？统治者不允许对这样的问题提出异议，而是通过思想奴化和武力强迫使人们把这些价值当作天经地义的“天理”而奉行之。反观现代西方的“自然法”则不然，经过启蒙运动中自然法学派的反思和诠释，它具有了自由、平等、人格尊严、平等保护、正当程序等意蕴。我们也可以把这些价值称作意识形态，但这些价值本身是允许反思、讨论和批判的，如果我们不带前见或偏见进行自由讨论和理性商谈，我们会接受和同意这些价值的，所以，用它们来指导甚至有时取代具体的法律规定而进行个案裁量是具有合理性和可接受性的。张先生也许会争辩说，“天理”在中国古代也有反意识形态的向度，例如“天视民视，天听民听”和“民贵君轻”民本主义政治理念，以及“王后将相宁有种乎”和“一家之法与天下之法”的反思与追问等，但总体上讲，它们在传统中国社会中并不是主流价值，在中国的现代进程中也没有得到“自然法”那样的升华与超越。
“人情”问题更复杂。古代中国的“人情”中确实含有合理的成分，一些“人情”属于常情常理，如父子有亲，夫妇有爱，兄弟有情，朋友有信；得人一牛，还人一马；投之以桃，报之以李；等等。但许多“人情”也有未经反思的性质，并非常情常理，例如为何臣民对君王一定要效忠，子女对父母一定要孝顺，妻子对丈夫一定要服从；为何君王可以打骂臣民，父亲可以打骂子女，丈夫可以打骂妻子，老师可以打骂学生；为何女人要从一而终，寡妇要守节不嫁，而男人则可妻妾成群？这些不都是传统的“人情”吗？当然，我们这里所关注的是与司法有关的“人情”。一般说来，所谓“人情”不过是指人的情感，在传统的熟人社会中，“人情”十分发达，几乎成为了社会关系的纽带，因而有人把中国传统社会称作“人情社会”。这里我们不应对“人情”的合理性完全予以否定，但就司法而言，它的弊端是明显的。这通常表现在以下几个方面：一是法官个人情感和偏好进入司法过程；二是送礼请托影响法官司法；三是熟人说情和疏通法官的上司进行说情。当法官生活在“人情”关系网中，当法官的司法不断受到“人情”的影响时，规则就会因人而别，程序就会因事而异，他们就无法做到同案同判，因而司法公正就无法得到保障。在当代中国，这些“人情”因素仍对司法公正构成严重的干扰，其部分原因正源于我们的“人情”传统。
综上所述，中国传统司法基本属于“卡迪司法”，这种“卡迪司法”在当代仍有某种表现。也许贺卫方教授关于法官“任意翻云覆雨”的措辞有些夸张，但他关于“卡迪司法”的判断是基本成立的。中国传统的“卡迪司法”与古代伊斯兰教国家的“卡迪司法”虽然存有许多差异，但这些差异并不影响它们实质相同，这正如历史与现实中的专制体制虽各具特色但并不妨碍我们把它们称作独裁统治一样。正因为“卡迪司法”破坏了司法公正，普通民众才害怕打官司，把打官司看作一种灾难；正因为公正的法官如同凤毛麟角难以遇到，人们才把包拯、海瑞、况钟、郑板桥等严格依法办案的法官奉若神明，传颂千古。
由此可见，韦伯所使用的“卡迪司法”意象具有广泛的涵括性和很强的解释力，背后潜含着这位学术大师深刻的洞察、独特的匠心与独到的慧眼。法治是规则之治，按照韦伯的说法，现代的形式理性法律的主要特征就是非个人化或不讲人情，法官严格依照实体和程序规则适用法律，而不应适用法外标准和诉诸情感裁决案件。这种形式理性的司法也许有某些弊端，但与“卡迪司法”的相比，弊端毕竟要小得多。
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